Sentencia SOCIAL Nº 850/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 318/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0022974
Procedimiento Recurso de Suplicación 318/2018 L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 578/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 850/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a doce de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 318/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 23/10/2017 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social 578/2017, seguidos a instancia de D./Dña.
Bienvenido frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en materia de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Bienvenido , nacido el NUM000 de 1953, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de vendedor de cupones de la ONCE.



SEGUNDO.- En expediente de revisión de grado iniciado a instancias del trabajador se emitió informe de síntesis de fecha 24 de mayo de 2016: -como juicio diagnóstico establece: vértigos.

-como limitaciones: vértigos y mareos posturales, pendientes de RM cervical; balance articular cervical completo; cambios degenerativos de C3 A 37; protusiones C3 a C7 que obliteran parcialmente agujeros de conjunción; pequeñas protusiones D1-D2-D3; cavidad hidroseringomiélica C4/C5 hasta C7.

(Folios 156 a 158) El EVI propuso en fecha 1 de junio de 2016 mantener el grado de incapacidad reconocido (incapacidad permanente absoluta) y no calificar al trabajador como incapacitado permanente para la profesión agente vendedor del cupón. Se consignan las lesiones de 'gonartrosis bilateral; pies planos valgus; dismetría en miembro inferior derecho; ojo derecho mala fijación por ambiliopía profunda de tipo miópico; ojo izquierdo miopía; agudeza visual ojo derecho, bultos; agudeza visual ojo izquierdo, 0,3 con corrección no mejora (folio 159).

La resolución del INSS de 6 de julio de 2016 acuerda mantener el grado de incapacidad reconocido (incapacidad permanente absoluta) 'al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones'.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 28 Tal resolución es impugnada ante el Juzgado de los Social 9 de los de Madrid

TERCERO.- El actor ha estado en diversos procesos de incapacidad temporal, siendo el último de ellos desde el 16 de mayo al 6 de julio de 2016 (folio 243).

Se inició expediente de incapacidad permanente.

Se emitió informe de síntesis de fecha 15 de diciembre de 2016 que establece: -diagnóstico principal: osteoartrosis generalizada.

-diagnóstico: 1984, IPA por: gonartrosis bilateral; pies planos valgos; dismetría en miembro inferior derecho; ojo derecho mala fijación por ambiliopía profunda de tipo miópico; ojo izquierdo miopía; agudeza visual ojo derecho, bultos; agudeza visual ojo izquierdo, 0,3 con corrección no mejora. (También al folio 28) -datos de la revisión actual: diagnóstico principal, catarata; diagnóstico: gonartrosis bilateral; pies planos valgus; dismetría en miembro inferior derecho. PTC izquierdo por coxartoris; corrección de escoliosis degenerativa y artrodesis instrumentada y liberación de canal de L2 a S1 (Oct de 2015); Miopía magna, ambliopía profunda en ojo derecho, catarata ojo derecho, catarata ojo izquierdo; agudeza visual ojo derecho MM, ojo izquierdo 0.16. SAOS severo en tratamiento con CPAP.

-reconocimiento médico: Dificultades en el parto con secuelas en aparato locomotor que se han ido agravando. En noviembre de 2014 fue intervenido quirúrgicamente por coxaartrosis izquierda colocándole PTC izquierdo, incrementada su dismetría previa de 7,5 cm en 3,5 cm. Seguimiento unidad del dolor por lumbalgia y dolor en miembros inferiores derechos, en 2015 de realizar un bloqueo que mejoró transitoriamente la situación. Intervención quirúrgica en octubre de 2015: Corrección de escoliosis degenerativa y artrodesis instrumentada y liberación del canal L2 S1 S.A. o S severo en tratamiento con CPAP desde septiembre 2016 con deficiente adaptación. Descartada la patología vascular. Informe de oftalmología de 11 de abril de 2016: ha perdido visión ojo izquierdo; en ojo derecho MM (ambliopía profunda); ojo izquierdo 0,16. Se mencionan las cataratas y la propuesta de intervención quirúrgica en el oído izquierdo prefiriendo el paciente esperar a acometer la operación.

-Tratamiento: no agotadas las posibilidades terapéuticas (decisión del paciente respecto a no intervención quirúrgica por catarata ojo izquierdo).

-limitaciones orgánicas y funcionales las derivadas y evacuación a criterio del EVI.

(folios 120 y 121).

Se emitió dictamen propuesta por el EVI de fecha 2 de enero de 2017 que establece como lesiones: gonartrosis bilateral; pies planos valgus; dismetría en miembro inferior derecho; ojo derecho mala fijación por ambiliopía profunda de tipo miópico; ojo izquierdo miopía; agudeza visual ojo derecho, bultos; agudeza visual ojo izquierdo, 0,3 con corrección no mejora.

El informe determina el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: gonartrosis bilateral; pies planos valgus; dismetría en miembro inferior derecho. PTC izquierdo por coxartoris; corrección de escoliosis degenerativa y artrodesis instrumentada y liberación de canal de L2 a S1; Miopía magna, ambliopía profunda en ojo derecho, catarata ojo derecho, catarata ojo izquierdo; agudeza visual ojo derecho MM, ojo izquierdo 0.16. SAOS severo en tratamiento con CPAP.

(Folio 160).

Por resolución de 9 de enero de 2017 se acordó mantener el grado de incapacidad permanente reconocido al no haberse producido variación del estado de sus lesiones (folio 118).



CUARTO.- Presentada reclamación previa fue desestimada por resolución de 9 de marzo de 2017 (folio 12).



QUINTO.- Por dictamen del EVO tiene reconocido un grado de limitación en la actividad global del 67% (folio 162).

Por resolución de 23 de enero de 2013 se le reconoce en situación de dependencia en grado II (folio 164).

La vida laboral obra al folio 166. Desde el 14 de diciembre de 2001 presta servicios como vendedor de cupones par la ONCE, siendo indefinido desde el año 2006.



SEXTO.- La base reguladora es de 1.468,34 euros (folio 211).

Para el caso de estimación de la demanda, el complemento de gran invalidez importa 1.222,65 euros (folio 202).

Para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos es el 10 de enero de 2017'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMO la demanda formulada por don Bienvenido contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y se revoca la resolución de fecha 9 de enero de 2017, declarando que el mismo tiene derecho a la prestación de gran invalidez, siendo esta la del 100% de su base reguladora de de 1.468,34 euros, con el complemento de gran invalidez de 1.222,65 euros, y fecha de efectos 10 de enero de 2017'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Disconforme la parte demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción del artículo 200 en relación con el artículo 194.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que cita, al considerar que no debe reconocérsele al actor el derecho a percibir la pensión de gran invalidez, por no existir un agravamiento en la situación que tenía cuando le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988, 17-3-1989, 13-6-1989 y 23-2-1990, entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 3 de noviembre de 1988, 21 de febrero de 1989, 3 de marzo de 1989, 15 de marzo de 1990 y 16 de mayo de 1990, la gran invalidez no es una situación invalidante propiamente dicha generadora de prestación, sino que constituye una incapacidad absoluta en la que, concurriendo las circunstancias de precisar la ayuda de un tercero para llevar a cabo la realización de las funciones que la naturaleza y dignidad de la persona exigen ( art. 137.6 del Texto Refundido de la LGSS), el ordenamiento otorga derecho a un auxilio o incremento de la prestación en el porcentaje que se establece.

Asimismo, en cuanto a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el artículo 143.2 LGSS, presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente y la existente con posterioridad al revisarse aquélla, y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas han empeorado o si por la concurrencia de éstas con otras aparecidas posteriormente, el cuadro clínico es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y a continuación, de existir dicho empeoramiento o agravación, si tienen la entidad suficiente o repercuten de tal forma en la capacidad laboral residual de quien los padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

En el supuesto de autos la sentencia de instancia estimó la demanda del actor y le declaró en situación de gran invalidez y ante ello se alza la recurrente, que viene a afirmar en su recurso que no existe un agravamiento en su situación y no debe reconocérsele la pensión de gran invalidez, por las razones que se indican.

Y lo cierto es que, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la revocación de dicha resolución, ya que, padeciendo el actor actualmente las dolencias que se reseñan en la datación fáctica, resulta indudable que tales padecimientos no tienen, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que se le reconozca la pensión de gran invalidez, conforme a lo indicado. Debiendo subrayarse que la agudeza visual en el ojo derecho ya era casi nula (dado que sólo apreciaba bultos) y que el ojo izquierdo (en que presentaba una agudeza visual de 0,3 con corrección que ahora es de 0,16) tiene una catarata susceptible de ser operada, según se recoge en la propia sentencia recurrida, sin que el resto de las lesiones del actor tengan tampoco entidad suficiente para declararle en situación de gran invalidez.

De modo y manera que no puede considerarse que exista una agravación de las lesiones que permita declarar dicha situación, no estando acreditado en ningún caso que el demandante necesite la asistencia de tercera persona para realizar alguno de los actos esenciales de la vida diaria.

En consecuencia, si bien el Tribunal Supremo ha venido a estimar tras su sentencia de 3-3-2014 que la ceguera con una agudeza visual igual o inferior a 0,1 es constitutiva de gran invalidez, en el supuesto de autos resultaba obligado rechazar la pretensión del actor, al no poder apreciarse la agravación de referencia, condición esta indispensable para el éxito de la acción ejercitada en la demanda.

Por lo cual, conforme a lo expuesto, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 27 de Madrid de fecha 23/10/2017, en los autos número 578/2017, en virtud de demanda formulada por D. Bienvenido , en materia de Seguridad Social, y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0318-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0318-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.