Sentencia Social Nº 850/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 422/18
Recurso de Suplicación 000422/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000850/2019
En el Recurso de Suplicación 000422/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 000570/2017, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Luis Enrique , asistido por el Letrado D. Federico Martí Malonda, contra
INSS, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 (Presidente: Miguel Ángel
), representada por el Letrado D. José Enrique Bolta Cardona, MUTAL MIDAT CYCLOPS MCSS, representada
por la Letrada Dª Eva Mª Moragas López de Hierro, y TGSS, y en los que es recurrente D. Luis Enrique , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: -Que desestimo la demanda presentada a instancias del Luis Enrique , con DNI nº NUM002 contra los siguientes codemandados: Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social (responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de entidad colaborada); MC Mutual (responsable del abono de la contingencias profesionales; entidad empleadora en el momento del AT, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Playa de Gandía representada por el Presidente de la Junta de Propietarios Sr. Miguel Ángel (legitimación pasiva ad proccesum al corriente de sus obligaciones con la SS) y les absuelvo de los pedimentos accionados en la demanda y confirmo el grado de IPT derivado de AT resuelto en vía administrativa. '

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante Sr. Luis Enrique , nacido el día NUM003 -1959, se encuentra afiliado en situación de alta o asimilado al alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM004 , con profesión habitual de conserje de edificios(hecho no discutido) -En fecha 20 septiembre 2015 sufrió accidente de trabajo en menesteres de sustitución de una bombilla al caer al suelo desde la escalera, siendo declarado en situación de IT derivada de AT con fecha de inicio en la citada fecha; prestaba servicios laborales en la fecha del evento lesivo para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Playa de Gandía (hasta fecha de baja el 21 marzo 2017) como mutualista de la entidad colaboradora MC Mutual, estando al corriente de sus obligaciones y con responsabilidad de la cobertura de contingencias profesionales por la citada entidad colaboradora de la Seguridad Social (hecho no discutido - parte de trabajo aportado en ramo de prueba de la parte actora y MC Mutual)

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante apertura de oficio de IP, mediante Resolución de fecha 24 marzo 2017 y efectos desde 23 marzo 2017 declara que el actor se encuentra afecto de situación de IPT derivada de AT en base al dictamen propuesta de fecha 20 de febrero 2017 que indica: 'fractura conminuta de filón tobial de tobillo derecho; inspección el pie derecho se desplaza hacia borde externo con limitaciones par la movilidad del tobillo en más del 50%, dolor en maleolo tibial (el paciente lo refiere como si le pinchara) refiere que está pendiente de COT para valorar posible EMO) (expediente administrativo - por reproducido)

TERCERO.- La base reguladora de IPA asciende a 3118,14 euros al 100% de la BR con complemento de GI de 1453,32 euros (45% base mínima de cotización en HC + 30% de la última base de cotización del trabajador) por la cantidad de 735,93 euros; con fecha de efectos económicos desde 23 marzo 2017 (hecho no discutido y conforme entre las partes)

CUARTO.- El demandante ha costeado y realizado la instalación de plato de ducha grande en el baño de su domicilio particular sustituyendo la instalación de bañera (valoración de la declaración testifical realizada en el plenario y aportación de facturas en ramo de prueba de la parte actora como documento nº 12 y 13)

QUINTO.- El actor padece las siguientes limitaciones funcionales en el marco de su cuadro patológico siguiente: -Según informe médico de evaluación de incapacidad laboral con fecha 15 febrero 2017 presenta como resultados de la exploración física del actor: acude con muletas y lleva media elástica, presenta grandes cicatrices pierna y tobillo edematizado y gran injerto en colgajo en cara anterior de la tibia (muy abultado) pie derecho se desplaza hacia borde externo con limitación de la movilidad del tobillo en más del 50% dolor en maleolo tibial; como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: 'inspecion en el pie derecho que se desplaza hacía borde derecho externo, con limitación en la movilidad del tobillo en más del 50%, dolor en maleolo tibial (el paciente lo refiere como si le pincharan y refiere que está pendiente de COT para valorar posible EMO); como evaluación clínico laboral presenta el actor: fractura comminuta del pilon tibial con extensión diafisaria más fractura bifocal de perone complicada con una infección que obligo a la retirada de primera osteosíntesis colocación de fiajador externo y cobertura del defecto con colgajo, tras tratamiento del proceso infeccioso se realiza artrodesis de tobillo derecho, el paciente refiere que continua RHB. La Mutua no emite informe de evolución no si está en fase de secuelas. Tras exploración este médico evaluador considera que en la actualidad estaría limitado para tareas con deambulación moderada o por terreno irregular y sedestación prolongada' (valoración de informe de síntesis aportado en expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora - por reproducido) -En fecha 11 abril 2017 se realiza al actor índice de Barthel contenido en informe de salud para el reconocimiento de prestaciones sociales con resultado de 75 como dependiente leve con necesidad de ayuda para vestirse, con mínima ayuda física o supervisión para trasladarse, ayuda o supervisión para caminar 50 metros y ayuda física o supervisión para escalones y resto de actividades totalmente independiente (valoración de documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora - por reproducido) -Según informe médico pericial emitido por el Dr. Sergio con fecha 3 octubre 2017, ratificado el plenario y con valoración de documentación aportada, antecedentes clínicos asistenciales y análisis del índice de Barthel realizado en fecha 11 abril 2017 aportado por la parte actora acredita las siguientes conclusiones medico-periciales: 'trabajador accidentado en septiembre del 2015 con lesiones complejas a nivel de tobillo derecho. Ha precisado de varias intervenciones anivelo seo, asi como a nivel de partes blandas. Durante el proceso desarrollo una infección situada a nivel del material de osteosíntesis del fijador externo, precisando tratamiento antiobioterápico cuyo proceso ha sido resuelto. Tras valoración por parte del INSS, del cuadro clínico residual, considera que esta afecto de una IPT.

Las limitaciones se centran en limitaciones para tareas con deambulación moderado o por terreno irregular y sedestación prolongada. Posteriormente a la calificación del INSS, ha seguido controles por parte de los servicios médicos incluida la intervención para retirada del material. La evolución ha sido favorable con mejoría del colgajo libre muscular. Se mantiene la limitación de la movilidad del tobillo y pie derecho (artrodesis) siendo el miembro inferior izquierdo y miembros superiores funcionalmente normales. Las limitaciones para ABVD se centran exclusivamente en aquellas que precisen de la deambulación y o bipedestación mantenida precisando en la mayoría de los casos una mínima ayuda o supervisión. El resto de los apartados son normales (no dependientes). La valoración obtenida se sitúa en un 75 (dependiente leve) (bloque documental nº 5 del ramo de prueba de la Mutua)

SEXTO.- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 4 abril 2017, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 5 octubre 2017 (expediente administrativo).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D.

Luis Enrique , habiendo sido impugnado por las demandadas MUTUA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto que ha sido impugnado tanto en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE PLAYA DE GANDÍA como de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MCSS Nº 1, se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo '137 de la Ley General de la Seguridad Social , hoy artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y por infracción de la jurisprudencia'. Argumenta en síntesis, partiendo de lo declarado en los párrafos primero y segundo del hecho probado quinto, y con fundamento en lo declarado por las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1986 , 30 de enero de 1989 , 10 de febrero de 2015 (R.1764/2014 ) y 3 de marzo de 2014 (R.1246/2013 ), que 'no es necesaria la continuidad en la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales de la vida a efectos de reconocer el grado de gran invalidez, es decir, tal necesidad puede ser intermitente', bastando que sea necesaria la asistencia para un único acto esencial de la vida diaria, por lo que precisando el actor ayuda para vestirse y siendo dependiente para lavarse, debió de estimarse la pretensión reconociendo al actor afecto de incapacidsad permanente en el grado de gran invalidez o subsidiariamente en el grado de incapacidad permanente absoluta para cualquier actividad.

2.Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hechos contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El demandante don Luis Enrique , nacido el día NUM003 -1959, se encuentra afiliado a la Seguridad Social (Régimen General) siendo su profesión habitual la de conserje de edificios. B) En fecha 20 septiembre 2015 sufrió accidente de trabajo en menesteres de sustitución de una bombilla al caer al suelo desde la escalera, siendo declarado en situación de IT derivada de AT con fecha de inicio en la citada fecha; prestando servicios en la fecha del evento lesivo para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Playa de Gandía (hasta fecha de baja el 21 marzo 2017) como mutualista de la entidad colaboradora MC Mutual, estando al corriente de sus obligaciones y con responsabilidad de la cobertura de contingencias profesionales por la citada entidad colaboradora de la Seguridad Social . C) La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante apertura de oficio de IP, mediante Resolución de fecha 24 marzo 2017 y efectos desde 23 marzo 2017 declara que el actor se encuentra afecto de situación de IPT derivada de AT en base al dictamen propuesta de fecha 20 de febrero 2017 que indica: 'fractura conminuta de filón tobial de tobillo derecho; inspección el pie derecho se desplaza hacia borde externo con limitaciones par la movilidad del tobillo en más del 50%, dolor en maleolo tibial (el paciente lo refiere como si le pinchara) refiere que está pendiente de COT para valorar posible EMO. D) El actor padece las siguientes limitaciones funcionales : -Según informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 15 febrero 2017 : Acude con muletas y lleva media elástica, presenta grandes cicatrices pierna y tobillo edematizado y gran injerto en colgajo en cara anterior de la tibia (muy abultado) pie derecho se desplaza hacia borde externo con limitación de la movilidad del tobillo en más del 50 ); como evaluación clínico laboral presenta el actor: fractura comminuta del pilon tibial con extensión diafisaria más fractura bifocal de perone complicada con una infección que obligo a la retirada de primera osteosíntesis colocación de fajador externo y cobertura del defecto con colgajo, tras tratamiento del proceso infeccioso se realiza artrodesis de tobillo derecho, el paciente refiere que continua RHB. La Mutua no emite informe de evolución no si está en fase de secuelas. Tras exploración este médico evaluador considera que en la actualidad estaría limitado para tareas con deambulación moderada o por terreno irregular y sedestación prolongada' .E) En fecha 11 abril 2017 se realiza al actor test de Barthel contenido en informe de salud para el reconocimiento de prestaciones sociales con resultado de 75 como dependiente leve con necesidad de ayuda para vestirse, con mínima ayuda física o supervisión para trasladarse, ayuda o supervisión para caminar 50 metros y ayuda física o supervisión para escalones y resto de actividades totalmente independiente -Según informe médico pericial emitido por el Dr. Sergio con fecha 3 octubre 2017, ratificado el plenario y con valoración de documentación aportada, antecedentes clínicos asistenciales y análisis del índice de Barthel realizado en fecha 11 abril 2017 aportado por la parte actora acredita las siguientes conclusiones medico-periciales: 'trabajador accidentado en septiembre del 2015 con lesiones complejas a nivel de tobillo derecho. Ha precisado de varias intervenciones a nivel oseo, asi como a nivel de partes blandas. Durante el proceso desarrollo una infección situada a nivel del material de osteosíntesis del fijador externo, precisando tratamiento antiobioterápico cuyo proceso ha sido resuelto. Tras valoración por parte del INSS, del cuadro clínico residual, considera que esta afecto de una IPT.

Las limitaciones se centran en limitaciones para tareas con deambulación moderado o por terreno irregular y sedestación prolongada. Posteriormente a la calificación del INSS, ha seguido controles por parte de los servicios médicos incluida la intervención para retirada del material. La evolución ha sido favorable con mejoría del colgajo libre muscular. Se mantiene la limitación de la movilidad del tobillo y pie derecho (artrodesis) siendo el miembro inferior izquierdo y miembros superiores funcionalmente normales. Las limitaciones para ABVD se centran exclusivamente en aquellas que precisen de la deambulación y o bipedestación mantenida precisando en la mayoría de los casos una mínima ayuda o supervisión.

3.Como quiera que la prestación de gran invalidez se postula en el marco de la prestación de incapacidad permanente absoluta (subsidiariamente pretendida), tal y como se indica en el párrafo 16 del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, aspecto que no ha sido discutido por la parte recurrente, siendo así que las dolencias padecidas por el trabajador se localizan en el tobillo derecho sin efecto limitante en rodillas ni tobillo izquierdo ni en miembros superiores que son funcionales, limitantes para actividades laborales que requieran moderada a intensa deambulación o por terreno irregular, y también para profesiones de sedestación prolongada, como puede ser la propia de conserje de edificios residenciales, sin tener mermada su capacidad para actividades que no precisen esos requerimientos, deberemos concluir que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, definida por el artículo 194.5 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción otorgada por su disposición transitoria 26 ª, como la que 'inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio', no consideramos que el actor se encuentre por el momento en el grado de incapacidad permanente pretendido, en razón de lo indicado al conservar capacidad para realizar las actividades que permitan alteraciones posturales y no requieran deambulación habitual o sostenida o por terrenos irregulares. Imponiéndose la desestimación del único motivo de recurso, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que del test de Barthel realizado al actor en 11 abril 2017 arroja unas notas de dependencia leve con puntuación de 75 sobre 100, siendo inferida una asistencia de supervisión o mínima ayuda para deambulaciones moderadas que son contraindicadas y propias del grado limitante reconocido en vía administrativa y en los casos de bipedestación mantenida o sostenida y por lo tanto no puede ser reputado una dependencia siquiera moderada y habitual para algunos de los actos esenciales de la vida diaria, tal y como se indica en el párrafo reseñado de la sentencias de instancia.



SEGUNDO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas, al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 235.1 de la LJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia el día 9 de noviembre 2017 en proceso sobre incapacidad permanente seguido a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MCSS Nº 1 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE PLAYA DE GANDÍA, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0422 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.