Sentencia SOCIAL Nº 850/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 659/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 659/2019
NIG PV 48.04.4-18/001647
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001647
SENTENCIA N.º: 850/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre
(RPC), y entablado por Octavio frente a la citada recurrente y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante D. Octavio presta servicios para la empresa demandada DIRECCION000 ., con una antigüedad reconocida en nómina desde el 23 de abril de 1997, categoría profesional de oficial de 1ª, y un salario mensual con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias por importe de 3.562,22 euros.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa.



SEGUNDO. - El actor ha venido realizando funciones de encargado en sección de expediciones desde el año 2005, hasta la comunicación de cambio de puesto de trabajo en mayo de 2016.

Por la realización de las funciones de encargado, el trabajador cobra un salario bruto fijo mensual incluidas las pagas extras que consta en el hecho primero, y una retribución variable reconocida por la empresa el 1-6-2012 a través de la siguiente notificación: 'Por la presente Don Carlos Manuel , en calidad de Director Gerente de DIRECCION000 . le notifica que a partir del 1 de junio de 2012, se confirma como encargado del área de Expediciones una vez finalizado el tiempo de formación y prueba que comenzó en 2005.

Como valoración de la labor desarrollada, se establece para el presente y futuros ejercicios un variable del 8% del salario bruto anual, conseguible en base a unos objetivos prefijados.

Esta cantidad correspondiente al ejercicio 2012, se valorará y se hará efectiva en el primer semestre del año 2013 y ejercicios siguientes, siempre y cuando los resultados de la compañía y el desempeño de las labores de encargado por parte de Octavio sigan la línea satisfactoria actual.

Ejemplo de variable correspondiente al 2012 para Octavio Salario bruto anual actual 38.905 € 8% del salario 3.112'40 € Si se consigue el 80% de los objetivos el variable a cobrara el primer trimestre de 2013 sería de 2.489'90 €.

Para que así conste y previa firma de las partes concurrentes, expide el presente comunicado en DIRECCION001 , a 15 de junio de 2012'.



TERCERO. - El actor percibió el bonus de cantidad desde el año 2013, correspondiéndose con el ejercicio 2012. La empresa desde entonces ha abonado el citado concepto salarial todos los años, sin establecer objetivos concretos ni criterios de valoración de resultados, que justifiquen la cantidad abonada por ese concepto.

En el año 2016 la empresa no abonó cantidad alguna por tal concepto motivo por el cual el trabajador demandante interpuso la reclamación correspondiente, procediendo la empresa a su abono, por importe de 3.261,50 euros.



CUARTO. - En mayo de 2016, la empresa comunicó al demandante que procedía a modificarle las funciones que desarrollaba aplicándole el artículo 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , pasando a realizar labores de mano de obra directa en la Sección de Expediciones Grupo M.

La empresa ha procedido a reducir el salario al trabajador de manera que le adeuda las diferencias salariales entre la categoría de encargado y oficial de la desde el mes de noviembre de 2016 hasta el noviembre de 2017, habida cuenta que el trabajador demandante inició un periodo de incapacidad temporal desde el mes de mayo de 2016 hasta el mes de noviembre de 2016.

El trabajador inició una reducción de jornada por cuidado de menor de 12 años, del 12,5% en noviembre de 2016, por lo que la deuda por diferencias salariales sin aplicación del incremento salarial correspondiente al año 2017, asciende a 5.612,68 euros, según el siguiente desglose: Noviembre 2016 88'27 Diciembre y Extra diciembre 1.761'21 Enero 2017 169'99 Febrero 2017 96'23 Marzo 2017 370'79 Abril 2017 499'84 Mayo 2017 405'33 junio 2017 445'69 julio 2017 447'07 extra julio 2017 477'24 agosto 2017 405'33 septiembre 2017 445'69

QUINTO. - La empresa no ha abonado al actor el bonus del año 2016, que se debía haber hecho efectivo en el mes de marzo de 2017, por un importe bruto de 3.261,60 euros que se corresponde con el 8% del salario bruto anual que venía percibiendo en el año 2016.



SEXTO. - Con fecha 27/11/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 15/11/2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por Octavio contra DIRECCION000 y FOGASA, condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 8.874,28 más el 10% de interés por mora.

El FOGASA queda absuelto de cuantas peticiones se deducían contra él en la demanda sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran deducirse si concurriesen los presupuestos y dentro de los límites que la Ley establece.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación, ha estimado la demanda formulada por Don Octavio , condenando a DIRECCION000 a abonarle la cantidad interesada en el escrito rector en concepto de diferencias salariales adeudadas correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2016 y septiembre de 2017 además del bonus anual correspondiente al año 2016.

Es la empresarial quien entabla recurso de suplicación en el que interesa de modo principal la desestimación de la demanda y, de modo subsidiario, que se acoja únicamente la condena al abono de 1.197,40 euros por bonus o retribución variable devengada entre enero de 2016 y el 13 de mayo de dicha anualidad, dada la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada en dicha fecha, en concreto de las funciones del actor por el cambio de puesto de trabajo.



SEGUNDO.- El recurso de suplicación, tras exponer dos circunstancias previas consistentes en la sentencia firme de la Sala de 14 de marzo de 2017 (rec.437/2017) -que confirmó la del Juzgado de lo Social referida a la impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa al demandante con efectos de 25 de mayo de 2016-, y que la incomparecencia de la parte demandada al acto de juicio tuvo su causa en la enfermedad del letrado de dicha parte que se sometió a una intervención quirúrgica el 21 de noviembre de 2018 (nada de lo cual, según admite, puso en conocimiento del Juzgado), seguidamente articula tres motivos uno de ellos de reforma fáctica y dos de censura jurídica.

La incomparecencia de la demandada recurrente al acto de juicio nos obliga a pronunciarnos sobre el alcance de su recurso de suplicación, dado que fue debidamente citada al acto de juicio.

Este Tribunal no cuestiona el padecimiento por el letrado de una enfermedad, ni la intervención quirúrgica que se le practicó relacionada con la misma (junto al escrito de recurso se aporta un justificante de una clínica de San Sebastián en el figura una intervención el 21 de noviembre de 2018 y el alta hospitalaria el 22 de noviembre de 2018), pero nada de esto se comunicó al Juzgado ni mucho menos se intentó justificar ante el mismo como justa causa de suspensión del acto de juicio, que se celebró varios días después de dicha intervención quirúrgica. Además, como evidencia la parte actora en el escrito de impugnación, el primer escrito del letrado personándose en nombre de la empresa tuvo entrada en el Juzgado el 26 de diciembre de 2018 (varios días después del dictado de la sentencia recurrida), constando que al acto de conciliación ante el SMAC fue una representante de la empresa con poder notarial para actuar como tal (folio 7).

La incomparecencia de la parte recurrente al acto de juicio, condiciona la impugnación de la sentencia vía recurso de suplicación precisamente por su inactividad previa como afirma la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras STS de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000 ), que al efecto establece que ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex oficio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo '.

Esta restricción tiene su razón de ser en que la jurisdicción social es de instancia única y recursos extraordinarios, por lo que solamente ante el órgano judicial 'a quo' puede desarrollarse la contienda con plenitud y plenas garantías de defensa, de manera que si la parte demandada por su propia decisión no comparece al acto de juicio, no puede intentar reproducir en el recurso lo que debió ser alegado, probado y debatido en la instancia, salvo en aquellas cuestiones que por su propia naturaleza resulten indisponibles o de 'ius cogens', y por tanto apreciables incluso al margen de la iniciativa de las partes, cuestiones que pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial y que nunca pueden calificarse como cuestiones nuevas porque no implican alteración de la pretensión deducida ni de la oposición a la misma.

Efectuamos esta precisión porque el recurso gira sobre la excepción de cosa juzgada en su sentido positivo, que apoya la recurrente en la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2017 (rec.437/2017 ), que como tal se invoca en el segundo de los motivos del recurso, de censura jurídica, pero que trasciende también al motivo tercero (articulado de modo subsidiario al segundo), en lo atinente únicamente a los efectos de la modificación sustancial de condiciones de trabajo del demandante que operó el 25 de mayo de 2016.

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, que se dicte sentencia en el segundo juicio pero ' vincula al Tribunal del proceso posterior ' (ex artículos 222.1 y 421.1 LEC ), efecto positivo de la cosa juzgada que, dada su fuerza vinculante, es apreciable de oficio en todas las resoluciones que se adopten, sin necesidad de que sea excepcionado, entre otras muchas, SSTS de 30 de abril y 29 de septiembre de 1994 , 29 de mayo de 1995 , 8 de febrero y 13 de octubre de 2000 , 6 de marzo de 2002 y 25 de junio de 2012 (rcud 2255/2011 ).

Esta última sentencia, apoyándose en STS de 25 y 26 de mayo y 17 de noviembre de 2011 , afirma que ' el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4. de Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamiento s'.

De acuerdo con la doctrina expuesta, hemos de considerar nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rec.437/2017) que confirmó la del Juzgado de lo Social 6 de Bilbao , desestimatoria de la demanda en la que el ahora recurrente impugnaba la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada el 25 de mayo de 2016 , sentencia que ratificó la caducidad de la acción actuada por Don Octavio (conforme acordó la dictada por el Juzgado), al tratarse de una excepción o materia apreciable de oficio y, por tanto, pese a que no se invocara en el acto de juicio por la demandada que no compareció.

En consecuencia, no constituye cuestión nueva a efectos del recurso de suplicación que nos ocupa la existencia de dicha modificación de las condiciones laborales del actor que, de hecho, el ordinal cuarto de la sentencia refleja, siendo cuestión distinta si cabe otorgar a la misma el alcance que pretende la mercantil recurrente.



TERCERO.- A) Comenzamos por la reforma fáctica que plantea la entidad recurrente en el primero de los motivos, a fin de que se amplíe el hecho probado sexto conforme a la redacción que ofrece con apoyo en el documento nº 11 de la parte actora.

Vamos a considerar la sentencia de la Sala de 14 de marzo de 2017 , resolución judicial que en su hecho probado tercero tiene por reproducida la comunicación relativa a la modificación de funciones del actor que ahora se intenta incluir en el relato fáctico conforme al documento aportado por la propia actora, aceptándose su inclusión pues si bien la tiene por reproducida la sentencia, no consta de forma completa su literalidad, siendo relevante para los efectos del recurso como seguidamente veremos.

B) El segundo motivo, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , invoca la excepción de cosa juzgada en su sentido positivo, denunciando la infracción en sentencia del art.222.4 LEC , arts.9.3 y 24 CE y SSTS de 28 de abril de 2006 (rcud 2969/2004 ), y STC 161/1984 de 16 de octubre .

Argumenta que en mayo de 2016 se comunicó al actor una modificación de condiciones de trabajo afectante tanto a sus funciones como a su salario, modificación que devino firme, sin que tenga sentido ni apoyo jurídico la reclamación que ahora se actúa, invocando el efecto positivo de la cosa juzgada.

Antes de dar respuesta al motivo así sustentado, recordamos los datos fácticos que nos proporciona la sentencia que refleja que el actor viene prestando sus servicios para la demandada desde abril de 1997, con la categoría de oficial de 1ª y un salario mensual con inclusión de prorrata de extras de 3.562,22 euros, realizando funciones de encargado en la sección de expediciones desde 2005 y hasta la comunicación de cambio de puesto de trabajo que operó en mayo de 2016, significando también que por la realización de las funciones de encargado Don Octavio cobra dicho salario y además una retribución variable que le fue reconocida por la empresa en junio de 2012 a través de la notificación que reproduce, y que quedaba vinculada además de a los resultados de la compañía, al desempeño satisfactorio de las funciones de encargado por parte de Don Octavio .

Este bonus lo ha venido percibiendo el actor desde entonces, siendo abonado por la empresa al año siguiente, ascendiendo en su importe anual a 3.261,60 euros.

En mayo de 2016 la empresa le comunicó que procedía a modificarle las funciones, aplicándole los arts.39 y 41 ET , pasando a realizar las funciones de mano de obra directa en la sección de Expediciones, procediendo la mercantil a reducir su salario, de manera que ha dejado de abonarle el salario de encargado, abonándole el de oficial 1ª desde noviembre de 2016 (entre mayo y noviembre de 2016, el trabajador permaneció en IT). Tampoco le ha hecho efectivo el bonus del año 2016.

La sentencia del Juzgado de lo Social se limitó a reproducir la comunicación de 10 de mayo de 2016, apreciando la caducidad de la acción para impugnarla, que es lo que esta Sala confirmó en la suya dictada el 14 de marzo de 2017, por lo que se trata de determinar si la referida comunicación amparaba no solamente el cambio de funciones del actor, también la minoración salarial y la supresión del bonus.

Para ello acudimos a la literalidad de dicha comunicación, y de la misma se extrae que el actor pasó a realizar funciones de mano de obra directa en la sección de Expediciones grupo M, variación que comportaba ' modificación de funciones y salarial notificada con fecha 1 de junio de 2012 quedando relevando del cargo de encargado del área de expediciones ', reflejando también la comunicación que ' se acatan los arts.24 y 25 del Convenio DIRECCION000 y arts.39 y 41 del ET por realizarse el cambio previo acuerdo. .' (ambos subrayados son nuestros).

En consecuencia, el cambio de funciones y de puesto de trabajo del actor conllevaba la modificación de funciones y de salario que se le comunicó el 1 de junio de 2012, y de acuerdo con la misma (reproducida en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida), se establecía una retribución variable del 8% del salario bruto anual, un bonus, que como se desprende de dicho ordinal y de los hechos probados tercero y quinto, ha sido de 3.261,60 euros anuales, bonus que se ha venido percibiendo por el actor desde 2013 (en que cobró el correspondiente al año 2012), siempre por importe de 3.261,50 euros, sin que la empresa le haya abonado el de 2016.

Es decir, de la variación fáctica acogida (hecho probado sexto) junto con los ordinales segundo y cuarto de la sentencia, y también de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2017 (que ratificó la del Juzgado en la que se había impugnado la modificación de condiciones de trabajo individual), se colige que el actor tras la modificación sustancial operada con efectos de 25 de mayo de 2016 no tenía derecho al percibo del bonus reconocido en junio de 2012 por el desempeño de su puesto de encargado, pero sí al salario -sin ese bonus anual- que venía percibiendo en el puesto anterior, tal y como se desprende tanto de la propia comunicación (que únicamente alude a la notificación de junio de 2012, en la que se estableció el bonus anual por esa labor de encargado), como de los arts.24 y 25 del Convenio Colectivo de DIRECCION000 referidos en la repetida comunicación, puesto que el Convenio Colectivo en estos supuestos de movilidad funcional del personal, garantiza el mantenimiento de los conceptos salariales fijos (art.24 ).

En consecuencia, la empresa conforme al hecho probado cuarto de la sentencia le adeuda por diferencias en el salario que venía percibiendo entre el puesto anterior de encargado y el actual, 5.612,68 euros, y si bien no le adeuda el bonus completo del año 2016, puesto que a partir del 25 de mayo de 2016 dejó de ser encargado, ha de abonarle la parte de bonus de esa anualidad hasta esa fecha, en la que ejerció al menos hasta el 25 de mayo de 2016 las labores de encargado, ascendiendo dicho concepto a 1.300 euros (3261,60: 365= 8,9 euros día; 146 días (hasta el 25 de mayo de 2016 desde el 1 de enero de 2016) x 8,9=1300 euros).

De esta forma, damos respuesta también al motivo tercero del recurso en el que invocaba la prescripción denunciando la infracción del art.59 ET , excepción que en ningún caso cabe examinar puesto que debió articularse en el acto de juicio y no de forma extemporánea (y sorpresiva) en el recurso de suplicación, causando indefensión a la parte, sin perjuicio de que consideremos que de acuerdo con la modificación sustancial de condiciones de trabajo que se comunicó al actor el 10 de mayo de 2016, modificación de funciones pasando el actor a desempeñar las funciones de oficial 1ª y no las de encargado que venía llevando a cabo, perdió el derecho al percibo del bonus a partir de ese cambio de funciones, tal y como hemos expuesto.

En consecuencia, se estima en parte el recurso de suplicación y se revoca parcialmente la sentencia, y con estimación también parcial de la demanda, se condena a la demandada a abonar al actor 6.912,68 euros en concepto de diferencias salariales adeudadas (5.612,68 euros) y bonus devengado desde el 1 de enero de 2016 hasta el 25 de mayo del mismo año (1300 euros), cuantía que devengará el interés del 10% por mora tal y como ha establecido la sentencia recurrida.



CUARTO.- El parcial acogimiento del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 11-12-18 , dictada en los autos nº 172/18, seguidos por Octavio contra la citada recurrente y FOGASA. Se revoca parcialmente la sentencia, condenando a la demandada a abonar al actor 6.912,68 euros en concepto de diferencias salariales adeudadas, y bonus devengado hasta el 25 de mayo de 2016, cuantía que devengará el interés del 10% por mora. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 659/2019-Sentencia 07/05/2019 ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0659-19. B) Si se efectúefectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0659-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.