Sentencia Social Nº 851/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2008 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de junio de 2010. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres Dña. Mª Jesús García Hernández Presidente, D. Ignacio Duce Sánchez De Moya (Ponente) y D. Eduardo Jesús Ramos Real Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Consejería De Educación Cultura Y Deportes contra sentencia 000006/2008 dictada en fecha 16 de enero de 2008 en los autos de juicio nº 0000395/2007 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y entablado por D./Dña. Vanesa , contra Consejería De Educación Cultura Y Deportes .

El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Ignacio Duce Sánchez De Moya , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora con DNI NUM000 ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, en la Biblioteca Pública del Estado de Las Palmas de Gran Canaria, con antigüedad de 01.05.1994 y Categoría Profesional de Administrativa.

SEGUNDO.- La actora ha venido desarrollando sus funciones en las distintas Salas de la Biblioteca y en el mostrador principal, aunque desde hace unos años, y en el tiempo objeto de reclamación, está asignada a la Sala Infantil, realizando tareas de atención al público sobre información bibliográfica, en especial, en concreto a niños y grupos de Colegios, entrega de libros en la sala y mantenimiento del orden de la Sala.

Y dichas funciones las realizan las actoras mediante la atención directa al público, con presencia del ciudadano, y en horario de 09 a 15 horas de cada jornada laboral.

TERCERO .- Que en el B.O.C nº 2005 /080, de 25-04-05, se publica la resolución de 28-03-05, relativa a registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y en concreto la modificación del art. 46 que queda como sigue : Artículo 46 : Complementos y pluses. Introducir dentro del apartado b), un nuevo número distinguido con el 4 y que se denominará: ' Complemento de atención al público'. Retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo.

Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral, a la realización de tareas de atención al público, y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo.

La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan. (Folios números 42 y siguientes)

CUARTO.- La Jefa de Sección de Régimen Interior de la Viceconsejería de Educación Cultura y Deportes, certifica con fecha de 30.11.2007, que la actora no percibe concepto alguno por el complemento que hoy se reclama

QUINTO.- Y a tal efecto, el Complemento de Atención al Público se devenga mensualmente en las cuantías siguientes: año 2006 por 38Ž81 Euros y año 2007, 39,59 euros.

SEXTO.- La parte actora devengarían en concepto de 'Complemento de Atención al Público' las cantidades siguientes: de julio a diciembre de 2006 la cuantía de 232,86 euros, y de enero a diciembre de 2007 la cuantía de 475,08 euros, ascendiendo a un total de 707,94 euros.

SÉPTIMO.- Que la actora interpuso la preceptiva reclamación administrativa previa en fecha 12.07.2007 y sin que consten expresamente resueltas por la demandada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Vanesa contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES del GOBIERNO DE CANARIAS, sobre DERECHOS- CANTIDAD, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el 'Complemento de atención al público' y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que abone a la actora la cuantía de SETECIENTOS SIETE CON NOVENTA Y CUATRO EUROS(707,94 EUROS) por dicho complemento desde julio de 2006 a diciembre de 2007'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demanda, declaró el derecho de la actora a percibir el complemento de atención al público, condenando a la Administración demandada a su abono a la misma durante el período julio 2006 a diciembre 2007; se alza dicha Administración en suplicación alegando un motivo de nulidad y otro de censura jurídica .

SEGUNDO.- Con presunto amparo en el art 191 a) LPL la parte recurrente aduce que la redacción del hecho probado 2º de la sentencia impugnada vulnera lo dispuesto en el art 209,2ª y 3ª LEC . Entiende que en el apartado de hechos probados no se deben recoger los que no guarden relación con la cuestión a resolver y que la apreciación de la función de 'atención al público' ha de realizarse en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El motivo de suplicación regulado en el apartado a) del art 191 LPL tiene por finalidad reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. En este caso se encaminaría a la declaración de nulidad de la sentencia en virtud de la presunta indefensión alegada. Pero esta no se ha acreditado, ni su disconformidad con la redacción de tal hecho probado puede dar lugar a aquella nulidad. La parte se ha limitado a efectuar una crítica del hecho probado 2º que no resulta de su conveniencia. La vía de impugnación hubiera sido en su caso la del art 191 b) LPL , revisión de los hechos declarados probados, que ha de realizarse en las siguientes circunstancias:

'a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Por todo ello ha de ser rechazado el motivo.

TERCERO.- Con amparo en el art. 191 c) LPL la misma parte aduce infracción del art. 46 b) 4 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, publicado en el BOC núm. 18 de 06/02/1992, con vigencia desde el día 07/02/1992.

La Sala ha establecido ya su doctrina sobre la materia en sentencia dictada el día 28-11-2008 (Rec. 72/2007 ), habiendo determinado lo siguiente:

//...SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que el derecho reclamado por la recurrente, traducido a dinero, no excede de 1.803 € y que el artículo 189 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral veda la posibilidad de interponer recurso de suplicación cuando la cuantía del proceso no alcance dicha cantidad, no puede iniciarse esta sentencia sin hacer alusión a la razón por la cu al la Sala entra a resolver el presente recurso. Y ésta no es otra que la vía del artículo 189 párrafo 1º letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral , precepto que permite interponer tal recurso en aquellos supuestos en los que exista 'afectación general' .

Se entiende que la misma concurre en los tres siguientes supuestos:

a) que esta afectación general sea notoria;

b) que tal afectación haya sido alegada y probada en juicio, por alguna de las partes intervinientes en el mismo;

c) que el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

La previa alegación de parte y probanza de la afectación múltiple no es exigible en el primero y en el tercero de los supuestos.

Por otra parte, la idea de notoriedad que ha de tenerse en cuenta a los efectos de dicha afectación múltiple tiene que ser flexible, bastando que se desprenda de la propia naturaleza de la cuestión debatida, de las circunstancias que en los hechos concurren e, incluso, de la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para que dicha afectación sea calificable como notoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2003 ).

El supuesto que ahora nos ocupa se encuadra en los apartados a), b) y c) indicados, pues efectivamente las partes alegaron indirectamente y aportaron a las actuaciones elementos de prueba suficientes para llevar a la convicción de que la cuestión debatida afecta, al menos, a todo el personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias que con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo o Subalterno presta servicios en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias.

En segundo lugar, versa el litigio sobre la aplicación de los preceptos de un Convenio Colectivo (el artículo 46 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias).

Y, por último, con independencia del número de demandas que se hayan presentado ante los Tribunales, lo cierto es que es de apreciar una situación de conflicto generalizada, pues no es que la Administración demandada se oponga a la pretensión de un concreto trabajador, sino que la controversia versa sobre una línea de actuación seguida con todo un colectivo de trabajadores, que supone un número importante (así nos consta por las múltiples demandas presentadas en reclamación de que los Auxiliares Administrativos y Subalternos de la Consejería de Educación que alegan dedicar más del 50% de su jornada laboral a atender al público puedan percibir el 'complemento de atención al público', muchas de las cuales han dado lugar a sentencias que, recurridas en tiempo y forma, posibilitan que esta Sala se haya de pronunciar sobre el tema).

Existe, por tanto, afectación general a juicio de esta Sala...//.

//...QUINTO.- El artículo 46 letra b) párrafo 4º del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, establece dentro del capítulo de 'pluses y complementos' un concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público' que:

'...retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo. Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan'.

De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' mientras no se materialice en acuerdos concretos;

b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3º del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías.

SEXTO.- Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

- lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma;

- que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y

- que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

SÉPTIMO.- Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española y en los artículos 4 párrafo 2º letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

- el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas , que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

- el principio de no discriminación , que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Española), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución, es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que:

- el artículo 46 letra b) párrafo 4º del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo;

- no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral;

- la actora es Auxiliar Administrativo y desempeña en el Servicio de Control de Efectivos y en el Negociado de Registro de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias funciones de atención al público presencialmente y por teléfono, empleando en ello más del 50% de su jornada laboral (hecho probado segundo);

- a pesar de ello la actora no se encuentra incluida en la lista de trabajadores con derecho a percibir el complemento de atención al público'; elaborada unilateralmente por la Consejería.

A la vista de ello, esta Sala solo puede concluir que nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos...//.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada al actor en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido su derecho a ser retribuido como aquellos trabajadores y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón.

En consecuencia procede aquí la desestimación del recurso confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería De Educación Cultura Y Deportes de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2008 , por el Juzgado DE LO SOCIAL de Galdar debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que se calculan en 30 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0307/08 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c2410000066 0307/08 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.