Sentencia SOCIAL Nº 851/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 524/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000524/2018
NIG: 3803844420170007047
Resolución:Sentencia 000851/2018
Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000985/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INTERSINDICAL CANARIA; Abogado: ALEXIS ACOSTA TEJERA
Recurrido: FRESENIUS S.L. MEDICAL CARE SERVICE CANARIAS S.L.; Abogado: YOLANDA
ESCRIBANO RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de septiembre de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 524/2018, interpuesto por 'Intersindical Canaria', frente
a la Sentencia 138/2018, de 20 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus
Autos de Conflicto Colectivo 985/2017, sobre cómputo de días de asuntos propios. Habiendo sido ponente el
Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de 'Intersindical Canaria' se presentó el día 13 de noviembre de 2017 demanda frente a 'Fesenius S.L. Medical Care Services Canarias, Sociedad Limitada' , en la cual alegaba que las relaciones laborales en la empresa demandada se regían por un convenio colectivo de empresa publicado en diciembre de 2016, con vigencia para los años 2015 a 2017, y en cuyo artículo 18, letra e), se regulaban los días de asuntos propios, reconociendo cinco al año a disfrutar en las fechas acordadas entre la empresa y cada trabajador. El sindicato demandante alegaba que para el colectivo de auxiliares de enfermería y diplomados universitarios en enfermería, cuyos turnos de trabajo eran de 12 y 11 horas respectivamente, la empresa demandada interpretaba que cada día de asuntos propios para ese colectivo equivalía a un turno asistencial de 6 y 5,5 horas, de manera que al final cada día de asuntos propios se les computaba como dos (tenían que tomar dos días de asuntos propios para poder descansar una jornada completa de trabajo), y el demandante consideraba que tal práctica era discriminatoria respecto a otros colectivos cuyos turnos de trabajo eran de siete horas y media, a los cuales cada día de asuntos propios se les computaba como una única jornada de trabajo de 7 horas y media, y conculcaba los principios de igualdad reconocidos en el artículo 14 de la Constitución y 4.2.c y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera el derecho de los trabajadores de la empresa demandada al cómputo de los días de asuntos propios cuando se realizan jornadas de 12 horas como un solo día de disfrute.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 985/2017, en fecha 16 de abril de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el artículo 18.e del convenio colectivo debe interpretarse de acuerdo con los antecedentes históricos, y en este sentido antes de suscribirse el convenio de empresa en los contratos individuales de trabajo se establecían los cinco días de asuntos propios, lo que para el personal asistencial siempre se interpretó que equivalían a cinco turnos asistenciales aunque se hablara de 'días'; que la voluntad de las partes negociadoras era equiparar las jornadas con 'turnos', y en este sentido por ejemplo el descanso de 20 minutos se establecía no dentro de cada jornada sino dentro de cada turno; además alegó que en caso de estimarse la demanda el colectivo asistencial quedaría en una posición de ventaja frente a los otros, ya que disfrutarían de un total de 60 horas de asuntos propios al año mientras que el personal asistencial se quedaría con 37,5 horas al año.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de abril de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo desestimar y desestimo la demandada interpuesta por Intersindical Canaria representada y asistida por el Letrado Don Alexis Acosta Tejera frente a Fresenius Medical Care Services Canarias, S.L.representada y asistida por el Letrado Doña Yolanda Escribano Rodríguez y se absuelve a ésta de todos los pedimentos de contrario'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- A las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Fresenius Medical Care Services Canarias, S.L. (Boletín Oficial de Tenerife núm. 151 de 16/12/2016).

(Hecho conforme entre las partes).



SEGUNDO.- El articulo 18 e señala: 'e. Cinco días de Asuntos Propios, que serán distribuidos a lo largo del año y disfrutados de común acuerdo con la empresa. El trabajador deberá solicitar su disfrute con una antelación de cinco días. En el caso de coincidir la solicitud del disfrute del permiso de asuntos propios por dos trabajadores de la misma categoría de forma simultánea, podrá denegarse su disfrute solamente por imposibilidad de garantizar la cobertura del servicio dentro de los ratios de pacientes/personal, teniendo prioridad para su concesión aquel trabajador que lo hubiera solicitado con anterioridad'.

(Hecho conforme entre las partes).



TERCERO.- Las cláusulas adicionales de los contratos particulares anteriores a la publicación del Convenio Colectivo se interpretaban en el sentido realizado por la empresa.

(Hecho probado que se desprende de los folios 57 a 67 de los autos y la declaración testifical de Doña Flora ).



CUARTO.- El 7 de septiembre de 2017 se reúne la comisión paritaria, la cual termina sin acuerdo sobre la interpretación del articulo 18 letra e.

(Hecho probado que se desprende de los folios 21 a 22 de los autos)

QUINTO.- El 6 de abril de 2017 se reúne la representación de los trabajadores y de la empresa y sobre la interpretación del articulo 18 letra e. la parte empresarial señala: 'Por la empresa se manifiesta que históricamente se ha venido interpretando así desde hace mas de quince años....'.

(Hecho probado que se desprende de los folios 23 a 24 de los autos)'.



QUINTO.- Por parte de 'Intersindical Canaria' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Fesenius S.L. Medical Care Services Canarias, Sociedad Limitada' .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 8 de junio de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de septiembre de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción del siguiente, al haberse admitido en parte el motivo de revisión fáctica planteado: Hecho Probado 2º, pasa a decir: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.2 y 90.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 del Real Decreto 713/2010 sobre registro de depósito de convenios y acuerdo colectivos de trabajo, el convenio colectivo de FRESENIUS MEDICAL CARE CANARIAS SA fue objeto de correcciones por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias quedando la redacción final del artículo 18 e con el siguiente contenido ' Cinco días de Asuntos Propios, que serán distribuidos a lo largo del año y disfrutados de común acuerdo con la empresa.

El trabajador deberá solicitar su disfrute con una antelación de cinco días. En el caso de coincidir la solicitud del disfrute del permiso de asuntos propios por dos trabajadores de la misma categoría de forma simultánea, podrá denegarse su disfrute solamente por imposibilidad de garantizar la cobertura del servicio dentro de los ratios de pacientes/personal, teniendo prioridad para su concesión aquel trabajador que lo hubiera solicitado con anterioridad.

La Dirección General de Trabajo ordenó su inscripción e interesó su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia suprimiéndose el párrafo final del artículo 18 e que decía textualmente 'Que estos días vendrán computándose como se ha venido haciendo hasta la fecha de firma del presente acuerdo'.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de los presentes autos se suscitaba conflicto colectivo en Interpretación del convenio colectivo de la empresa demandada, en concreto de su artículo 18.e, precepto que reconoce a los trabajadores 5 días de asuntos propios anuales. En la demanda se alegaba que al personal asistencial (auxiliares de enfermería y DUE), que tenían jornadas de 12 y 11 horas (en dos turnos asistenciales de 6 y 5,5 horas), cada día de asuntos propios se hacía equivaler a un turno asistencial, obligándoles la empresa a coger 2 asuntos propios para dejar de trabajar un día completo, mientras que al resto de personal el día de permiso se equiparaba a una jornada completa (de 7,5 horas). Lo que se pretende (de forma no especialmente clara) en la demanda es que al personal asistencial los días de asuntos propios se equiparen a una jornada completa de trabajo y no a un turno asistencial (que representa media jornada). En la contestación a la demanda la empresa vino a reconocer que en efecto al personal asistencial los días de asuntos propios se les hacían equivaler a un turno asistencial y no a una jornada completa, pero que tal interpretación del artículo 18.e del convenio colectivo era correcta porque los asuntos propios siempre se habían disfrutado de esta manera, en otros preceptos del convenio se empleaba el turno asistencial y no la jornada (como para el descanso dentro de la jornada), y que si se estima la demanda el personal asistencial tendría más horas de asuntos propios que los otros trabajadores. La sentencia de instancia desestima la demanda; tras unos hechos probados completamente inexpresivos, con los que es imposible saber cual es el objeto de controversia entre las partes, al final parece entender el juzgador que el conflicto existente es de intereses y no jurídico y que si la parte social quería modificar la interpretación hecha por la empresa lo tenía que haber cambiado expresamente la regulación del convenio colectivo. Se alza en suplicación contra esta sentencia el sindicato demandante, pretendiendo con carácter principal que se anule la sentencia, planteando con este fin un motivo por el artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente que se revoque la misma y por la Sala se dicte otra íntegramente desestimatoria de la demanda, a cuyo objeto formula un motivo de revisión de hechos probados por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el motivo de nulidad de las actuaciones el sindicato demandante pretende anular la sentencia para que se proceda al dictado de una nueva, al acusar a la resolución recurrida de haber incurrido en incongruencia omisiva con infracción de los artículos 24 de la Constitución, 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse pronunciado con respecto a todas las cuestiones planteadas en la demanda, y en concreto si existe un agravio comparativo o trato diferenciado sin causa objetiva que lo fundamente entre diferentes grupos profesionales en la forma de computar los días de asuntos propios, ni sobre la trascendencia de la supresión de la coletilla final 'estos días vendrán computándose como se ha venido haciendo hasta la fecha de firma del presente acuerdo' del artículo 18.e del convenio colectivo a instancias de la autoridad laboral, y el relato de hechos probados es insuficiente para resolver estas cuestiones.



CUARTO.- Es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.



QUINTO.- La denunciada incongruencia omisiva tiene lugar en el supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes. Siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Organo Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'. Se debe tener en cuenta, por ello, que la incongruencia omisiva se refiere en sentido propio a las pretensiones (las peticiones dirigidas al órgano judicial interesando la condena o la absolución) y no a las meras alegaciones o argumentos esgrimidos por las partes como fundamento de tales pretensiones. Y que, como se ha señalado, de lo previsto en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la anulación de la sentencia de instancia por omisión de pronunciamiento sobre una concreta pretensión solo cabe cuando la Sala de suplicación no pueda ella misma resolver en cuanto al fondo de tal pretensión, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no poderse completar el mismo por los cauces previstos en los artículos 193.b o 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEXTO.- En el presente caso, la única pretensión deducida en la demanda, que el artículo 18.e del convenio colectivo se interpretara de una determinada manera (haciendo equivaler un 'día de asuntos propios' a una 'jornada completa de trabajo' y no a un 'turno asistencial'), aparece resuelta de forma expresa en la demanda, en sentido desestimatorio pero con alteración, por parte del juzgador, de los términos del debate, pues si resulta que la demandante postulaba una interpretación literal del artículo 18.e invocando en apoyo de la misma el principio de igualdad y los antecedentes de tramitación del convenio colectivo, la empresa por su parte postulaba la interpretación del precepto atendiendo a otros antecedentes históricos y el contexto sistemático; y el juzgador desestima la pretensión entendiendo que lo que subyace en el presente asunto es un puro conflicto de intereses y no jurídico, aludiendo además a una interpretación 'tradicional' del precepto del convenio colectivo sin tener en cuenta que el citado convenio no llevaba ni un año publicado cuando se suscitó la demanda de conflicto colectivo. En realidad, en la contestación de la demanda no se opuso la existencia de tal conflicto de intereses, ni que la parte social estuviera intentando obtener en la demanda de conflicto una regulación que no había conseguido lograr en la negociación del convenio, y objetivamente no hay razón para entender que lo que se pretende en la demanda es cambiar la regulación de los días de permiso estableciendo un régimen distinto del que aparece contenido en el artículo 18.e del convenio. Obviamente subyacen intereses extrajurídicos, como en todo conflicto colectivo, pero la cuestión suscitada es de interpretación de un precepto del convenio colectivo que, por lo menos en su tenor literal, no parece apoyar la interpretación que defiende la empresa (al fin y al cabo el convenio dice 'días de asuntos propios', no 'turnos asistenciales de asuntos propios'). Y en esos términos, es difícil entender que el juzgador realmente ha resuelto sobre las cuestiones que le fueron planteadas, sino que más bien soslayó las mismas, incurriendo en incongruencia. La anulación de la sentencia, sin embargo, solo es posible si la Sala no puede resolver sobre el fondo del asunto partiendo del relato de hechos probados y los antecedentes no cuestionados, por lo que solo tras resolverse los motivos del 193.b y al examinar la censura jurídica sobre el derecho sustantivo podrá determinarse si ha de anularse o no la sentencia para que se complete el relato de hechos probados.

SÉPTIMO.- Examinando seguidamente el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

NOVENO.- Pese a las obvias deficiencias del relato de hechos probados (en los cuales, por ejemplo, no se explica cual es la interpretación que hace la empresa del artículo 18.e del convenio, ni como se vienen disfrutando esos días de asuntos propios), el sindicato actor solo postula la modificación del hecho probado 2º, para incluir en el mismo que la autoridad laboral pidió corregir diversos extremos del convenio inicialmente aprobado por las partes, entre ellas la mención a la interpretación del 18.e como siempre se había venido haciendo, de tal manera que el mismo pase a decir 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.2 y 90.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 del Real Decreto 713/2010 sobre registro de depósito de convenios y acuerdo colectivos de trabajo, el convenio colectivo de FRESENIUS MEDICAL CARE CANARIAS SA fue objeto de correcciones por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias quedando la redacción final del artículo 18 e con el siguiente contenido ' Cinco días de Asuntos Propios, que serán distribuidos a lo largo del año y disfrutados de común acuerdo con la empresa. El trabajador deberá solicitar su disfrute con una antelación de cinco días. En el caso de coincidir la solicitud del disfrute del permiso de asuntos propios por dos trabajadores de la misma categoría de forma simultánea, podrá denegarse su disfrute solamente por imposibilidad de garantizar la cobertura del servicio dentro de los ratios de pacientes/personal, teniendo prioridad para su concesión aquel trabajador que lo hubiera solicitado con anterioridad.

La Dirección General de Trabajo ordenó su inscripción e interesó su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia suprimiéndose por la Autoridad Laboral el párrafo final del artículo 18 e que decía textualmente 'Que estos días vendrán computándose como se ha venido haciendo hasta la fecha de firma del presente acuerdo'. Para ello se basa en los documentos obrantes a los folios 25 a 30, 54 y 90 de los autos, consistentes en convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial, acuerdo de la comisión negociadora y Resolución de la Dirección General de Trabajo ordenando publicación del convenio.

DÉCIMO.- Del examen de los documentos invocados por el recurrente se comprueba que, efectivamente, la redacción inicial del artículo 18.e, aprobada por la comisión negociadora, contenía la coletilla 'Que estos días vendrán computándose como se ha venido haciendo hasta la fecha de firma del presente acuerdo', la cual sin embargo desapareció en el texto que fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, e igualmente que la autoridad laboral indicó varios extremos del convenio que consideraba tenían que ser corregidos. Pero lo que no consta es que tal frase fuera suprimida a instancias de la autoridad laboral, como alega el recurrente, pues la comunicación de subsanación del convenio colectivo emitida por la Jefa del Servicio de Promoción Laboral el 25 de octubre de 2016, que consta en autos a los folios 84-86, no hace referencia al artículo 18.e entre los puntos del convenio que debían ser rectificados por presentar problemas de legalidad. En realidad, no consta por quien, por qué, y cuando, se modificó la redacción inicial del 18.e convenio colectivo con respecto a la que constaba en el acta del Tribunal Laboral Canario de 12 de febrero de 2016, con lo cual, si bien la no coincidencia del texto inicial del convenio con el texto finalmente publicado es un dato de interés a efectos de interpretación, no puede admitirse que esa concreta modificación que remarca el demandante obedeciera a una supresión acordada por la Autoridad Laboral, debiendo quedar fuera de la modificación tal extremo.

UNDÉCIMO.- En el motivo de censura jurídica la parte actora denuncia como infringidos los artículos 90.2 y 90.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 28 de la Constitución Española y artículos 3 y 1280 (sic) del Código Civil y Real Decreto 713/2010 de 12 de junio , sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, alegando que la autoridad laboral al examinar el convenio colectivo para determinar su adecuación al ordenamiento jurídico vigente realizó el control previo de legalidad del convenio, el texto publicado tiene presunción de legalidad, y los convenios colectivos deben interpretarse conforme a las reglas de interpretación de los contratos aunque partiendo como presupuesto esencial de su validez, e insiste en que la autoridad laboral suprimió el párrafo final del artículo 18 e del convenio y ambas representaciones firmantes del acuerdo dieron por válida esa supresión sin que se formulara alegaciones en contra ni por la representación sindical ni empresarial.

DUODÉCIMO.- Con la modificación del relato de hechos probados, resulta que el texto del artículo 18.e del convenio colectivo inicialmente aprobado por las partes negociadoras no es el mismo que el texto de ese mismo artículo que fue objeto de publicación, pues en el texto original al final del precepto se hacía una referencia a que los días de asuntos propios se computarían en la forma en que se venía haciendo por la empresa. Esta forma de cómputo de los días de asuntos propios que venía haciendo la empresa resulta - se puede considerar un hecho no controvertido, a la vista de la contestación de la demanda y del escrito de impugnación- que consistía en hacer equivaler, cada día de asuntos propios, no a una jornada completa de trabajo, sino a un turno asistencial, de manera que mientras para el personal no sujeto a turnos asistenciales cada día de asuntos propios coincidía efectivamente con una jornada de trabajo, para el personal asistencial, cuyas jornadas de trabajo eran de 12 u 11 horas divididas en dos turnos asistenciales de 6 y 5,5 horas, un día de asuntos propios equivalía solamente a 6 o 5,5 horas de su jornada, y si querían librar un día entero, tenían que coger dos días de asuntos propios.

DECIMO

TERCERO.- Esta forma de cómputo de los días de asuntos propios es la que se venía haciendo en la empresa cuando no existía convenio colectivo y los días de asuntos propios se pactaban en contrato individual (hecho probado 3º), y no está clara la justificación de tal forma de cómputo, si guarda relación con que el personal asistencial ya ha de tener más días de descanso semanal -al tener que trabajar más horas en cada día de trabajo-, o porque los turnos asistenciales pueden distribuirse en dos días naturales diferentes; nada explicó al respecto la empresa demandada.

DECIMO

CUARTO.- En cualquier caso, en la interpretación de cualquier convenio colectivo, el primer criterio a tener en cuenta es el literal, conforme resulta del artículo 3 del Código Civil (Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas), y 1281 del Código Civil (el recurso cita por error el 1280), cuando establece que 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas' y solo 'Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas'.

DECIMO

QUINTO.- La interpretación literal del artículo 18.e del convenio colectivo apoya las pretensiones de la parte actora, pues el precepto habla precisamente de 'días de asuntos propios', no de 'turnos de asuntos propios', lo que indica que la norma se refiere a días naturales o jornadas completas de trabajo. La interpretación sistemática del precepto también apoya la interpretación del sindicato actor, puesto que las letras a) a d) del mismo artículo 18, al regular otros permisos, también los fijan por 'días' y no por periodos inferiores, y el artículo 15, al regular los turnos de trabajo, señala que los horarios en los que se distribuyen los turnos de las diferentes categorías serán de 7:30 a 19:30 para los auxiliares de enfermería, de 7:30 a 18:30 horas para los diplomados universitarios en enfermería, y de 8 a 19 horas para los médicos, sin distinguirse 'medios turnos' o 'turnos asistenciales' de duración inferior. Mientras que el argumento de la empresa, que el convenio se refiere a turnos de trabajo al regular otras cuestiones, no puede acogerse, pues el único supuesto que cita es el del descanso entre jornada, para el cual el segundo párrafo del artículo 12 del convenio colectivo, simplemente dice que 'Los trabajadores tendrán derecho a disfrutar dentro de la jornada laboral de un descanso de 20 minutos, garantizando que se disfrutará dentro de ésta, en el momento en que las necesidades lo permitan, y que tendrá la consideración de tiempo efectivo de trabajo', refiriéndose a la jornada en su totalidad y no haciendo equivaler la jornada a un turno asistencial; podrá haber en este punto una condición más beneficiosa que determine que el personal asistencial disfrute de dos descansos en cada jornada, pero no consta en hechos probados esa práctica, ni la misma, de existir, es objeto de este pleito ni ha tenido acceso al texto del convenio colectivo.

DECIMO

SEXTO.- Solamente el argumento histórico apoyaría la interpretación de la empresa, pues efectivamente consta que cuando los días de permiso estaban simplemente pactados en los contratos individuales, los mismos se disfrutaban en la forma que postula la empresa, asimilando el 'día de permiso' a 'turno asistencial'. Pero ese argumento histórico no puede acogerse porque el mismo se intentó mantener en la redacción inicial del convenio colectivo, pero posteriormente se suprimió en el texto publicado. Supresión que podía ser fruto de alguna observación de la autoridad laboral (cosa que no consta) o de una decisión de las partes negociadoras, pero en uno y otro caso es clara que la intención de las partes, al suprimir la apostilla 'Que estos días vendrán computándose como se ha venido haciendo hasta la fecha de firma del presente acuerdo ', no podía ser mantener el criterio interpretativo de la empresa, sino más bien cambiarlo y unificar el régimen de disfrute de los días de permiso, haciendo equivaler tales días a un día natural o a una jornada completa de trabajo, y no a un turno asistencial de duración inferior.

DECIMOSÉPTIMO.- Además, no hay razones objetivas acreditadas en el presente caso que justificara aplicar un régimen de cómputo de los días de asuntos propios al personal asistencial y otro distinto para el no asistencial; y ciertamente, como alegó la empresa en juicio, asimilando los días de permiso a una jornada completa de trabajo el personal asistencial podría disfrutar de hasta 60 horas anuales de asuntos propios frente a las 37,5 del personal no asistencial, pero eso es pura consecuencia de las jornadas de trabajo mucho más prolongadas que tiene el personal asistencial, y si esas jornadas prolongadas le ocasionan de ordinario mayores perjuicios, por ejemplo en la conciliación de la vida personal y familiar, a tal personal asistencial, no es irrazonable que esos mayores perjuicios se compensen con una potencial mayor reducción de su número de horas de trabajo anuales, pues precisamente la principal finalidad de los días de asuntos propios es normalmente facilitar la conciliación del trabajo con la vida personal y familiar.

DECIMOCTAVO.- Por lo antes expuesto, ha de concluirse que la sentencia de instancia ha infringido las normas sobre interpretación de los convenios colectivos, lo que determina su revocación y que, resolviendo sobre el fondo, la demanda haya de ser estimada.

DECIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en los procedimientos de conflicto colectivo no procede la imposición de costas, especialmente teniendo en cuenta la estimación del recurso y que no habría parte vencida.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Intersindical Canaria', frente a la Sentencia 138/2018, de 20 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Conflicto Colectivo 985/2017, sobre cómputo de días de asuntos propios.



SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos íntegramente la demanda presentada por 'Intersindical Canaria' y, en consecuencia: 1.- Declaramos el derecho del personal asistencial de la demandada en Santa Cruz de Tenerife que realice jornadas de 11 o 12 horas a que cada jornada de trabajo se compute como un solo día a efectos de los días de asuntos propios del artículo 18.e del convenio colectivo provincial de la empresa demandada.

2.- Condenamos a la demandada 'Fesenius S.L. Medical Care Services Canarias, Sociedad Limitada' a estar y pasar por la anterior declaración a los efectos oportunos.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0524 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.