Sentencia SOCIAL Nº 851/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 201/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0050374

Procedimiento Recurso de Suplicación 201/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 1012/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 851/19-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 201/2019, formalizado por el letrado D. BENITO GRANDE AGUILERA en nombre y representación de Dña. Manuela, contra la sentencia de fecha 12/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1012/2018, seguidos a instancia de Dña. Manuela frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- La parte actora Dª Manuela, con DNI nº NUM000, nació el día NUM001-65 y está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de reparto de Correos (cartera) y su puesto de trabajo actual de clasificadora de Correos (reubicada en al año 2016).

2)-La actora inició un proceso de I.T. por enfermedad común el 21-11-16.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el grado de invalidez de las lesiones padecidas, fue examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el cual le declaró afecto a una IPT, siendo tal propuesta ratificada por el I.N.S.S en fecha 8-6-18.

4)-No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa y con fecha 4-9-18 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria al entender que en el actor no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta al dictarse la propuesta de resolución.

5)-La actora se halla afecta de las siguientes lesiones: Hernia Discal L4-L5; artrodesis L4-L5 (21-11-17); radiculopatía crónica L4-S1 izquierda de intensidad grave y L5 de intensidad moderada-grave; fibromialgia; trastorno adaptativo mixto'.

La actora sufre dolor lumbar con marcha claudicante con ayuda de bastón de mano, puntillas imposibles con MMII; movilidad de CL muy limitada; MMII con lasegue -; leve hipotrofia generalizada; BM 4/%; limitación flexión dorsal pie izquierdo con BM 3/5; sintomatología ansioso-depresiva reactiva.

En el informe del COT de 23-4-18 consta que refiere persistencia de dolor lumbar e irradiación por la pierna. Se le diagnostica fibromialgia. Debe evitar permanecer de pie o sentado inmóvil tiempo prologando, coger pesos o hacer ejercicios violentos.

En la RMN se observa cambios postquirúrgicos L4-S1; discopatía lumbar.

En la EF del EVI de 26-4-18 se observa: marcha claudicante con ayuda de bastón de mano; realiza talón; puntas imposible, no aposifalgias; contractura de musculatura paravertebral, movilidad de CL muy limitada; lasegge -, leve hipotrofia generalizada de MMII con BM 4/5; limitación flexión dorsal de pie izquierdo con BM 3/5.

En el informe de Reumatología de 8-11-18 se hace constar que padece fibromialgia con 18/18 puntos gatillo.

En el informe de la Unidad del Dolor de 4-7-18 la paciente refiere que camina sin dolor durante 20 minutos, descansa 15 minutos y vuelve a caminar. Marcha de puntillas y talones conservada.

En el informe del Hospital General de Villalba de 4-7-18 se aprecia radiculopatía crónica no evolutiva en los miomas correspondientes a raíces L4-S1 izquierda de intensidad grave y L5 de intensidad moderada-grave. En el informe de 11- 5-17 se le recomienda ejercicio físico moderado (pilates, natación, bicicleta estática), no coger pesos, higiene postural.

Está siendo tratada en la unidad del Dolor, en Psicología (terapia en grupo) y Psiquiatría.

La actora se halla limitada para la deambulación y sedestación mantenida, carga de peso y tareas de sobrecarga de CL.

6)-Por resolución de la CAM de 22-8-16 se le había reconocido un grado de discapacidad total de 45%.

7)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora para la I.P.A. sería de 1.306,80 euros y la fecha de efectos económicos sería el 5-6-18.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Manuela frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Manuela, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal quinto para que el párrafo tercero se redacte como sigue: 'En el informe del COT de 23-4-18 consta que refiere persistencia de dolor lumbar e irradiación por la pierna. Ya comentaron previo a la cirugía la posibilidad de un resultado poco satisfactorio en términos de mejoría del dolor. Se le diagnostica fibromialgia. Debe evitar permanecer de pie o sentado inmóvil tiempo prologando, coger pesos o hacer ejercicios violentos. Puede caminar, siempre y cuando, al terminar la marcha el dolor no se incremente de intensidad.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 77 y 77 vuelto y 44. El párrafo octavo para que se ajuste al siguiente tenor literal:'En el informe de la Unidad del Dolor de 4-7- 18, que recoge toda la evolución clínica de la paciente desde marzo de 2014 a julio de 2018, en marzo de 2014 la paciente refiere que camina sin dolor intenso aproximadamente durante 20 minutos, descansa 15 minutos y vuelve a caminar (folio 69). Marcha de puntillas y talones conservada. Ya en 2017 se señala que lo peor es el dolor radicular izquierdo L4-L5. NO OBTUVO MEJORÍA DEL DOLOR TRAS LAS CIRUGÍAS (folio 71).', lo que basa en los documentos que obran a los folios 71 vuelto y, finalmente el párrafo noveno para que se haga constar literalmente que 'En el informe del Hospital General de Villalba de 4-7-18 se aprecia DOLOR NEUROPÁTICO MI IZQUIERDO L4-L5, ESPALDA FALLIDA (folio 71 vto.). Radiculopatía crónica no evolutiva en los miomas correspondientes a raíces L4-S1 izquierda de intensidad grave y L5 de intensidad moderada-grave. En el informe de 11-5-17 se le recomienda ejercicio físico moderado (pilates, natación, bicicleta estática), no coger pesos, higiene postural. En el informe de 23-04-2018 se le recomienda que debe evitar permanecer de pie o sentado inmóvil tiempo prolongado. Tampoco debería coger pesos o hacer ejercicios violentos. Es imprescindible QUE HAGA GIMNASIA DIARIA, SUAVE, TODOS LOS DÍAS EN UN GIMNASIO DE MANTENIMIENTO. Alternativamente, y si no pudiera acudir a un gimnasio, los haría en su domicilio. Puede llevar una faja lumbar elástica no más de 2-3 horas diarias, y sobre todo cuando vaya a hacer las actividades diarias de su hogar. Puede caminar, siempre y cuando, al terminar la marcha el dolor no se incremente de intensidad.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 67, 71 vuelto y 77 vuelto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a las modificaciones propuestas pues son extremos que figuran reseñados en los informes que el juez de instancia tiene en cuenta y completan el cuadro patológico.

TERCERO.- El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no denuncia la infracción de precepto alguno lo que bastaría por sí solo para rechazar el motivo, pero aunque entendiéramos que denuncia la infracción de los artículos 194.1 c) y 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, citando al desarrollar el motivo diversas resoluciones de nuestros tribunales, por entender que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio.

En el supuesto de autos la demandante padece:

'La actora se halla afecta de las siguientes lesiones: Hernia Discal L4-L5; artrodesis L4-L5 (21-11-17); radiculopatía crónica L4-S1 izquierda de intensidad grave y L5 de intensidad moderada-grave; fibromialgia; trastorno adaptativo mixto'.

La actora sufre dolor lumbar con marcha claudicante con ayuda de bastón de mano, puntillas imposibles con MMII; movilidad de CL muy limitada; MMII con lasegue -; leve hipotrofia generalizada; BM 4/%; limitación flexión dorsal pie izquierdo con BM 3/5; sintomatología ansioso-depresiva reactiva.

En el informe del COT de 23-4-18 consta que refiere persistencia de dolor lumbar e irradiación por la pierna. Ya comentaron previo a la cirugía la posibilidad de un resultado poco satisfactorio en términos de mejoría del dolor. Se le diagnostica fibromialgia. Debe evitar permanecer de pie o sentado inmóvil tiempo prologando, coger pesos o hacer ejercicios violentos. Puede caminar, siempre y cuando, al terminar la marcha el dolor no se incremente de intensidad.

En la RMN se observa cambios postquirúrgicos L4-S1; discopatía lumbar.

En la EF del EVI de 26-4-18 se observa: marcha claudicante con ayuda de bastón de mano; realiza talón; puntas imposible, no aposifalgias; contractura de musculatura paravertebral, movilidad de CL muy limitada; lasegge -, leve hipotrofia generalizada de MMII con BM 4/5; limitación flexión dorsal de pie izquierdo con BM 3/5.

En el informe de Reumatología de 8-11-18 se hace constar que padece fibromialgia con 18/18 puntos gatillo.

En el informe de la Unidad del Dolor de 4-7-18, que recoge toda la evolución clínica de la paciente desde marzo de 2014 a julio de 2018, en marzo de 2014 la paciente refiere que camina sin dolor intenso aproximadamente durante 20 minutos, descansa 15 minutos y vuelve a caminar (folio 69). Marcha de puntillas y talones conservada. Ya en 2017 se señala que lo peor es el dolor radicular izquierdo L4-L5. NO OBTUVO MEJORÍA DEL DOLOR TRAS LAS CIRUGÍAS (folio 71).

En el informe del Hospital General de Villalba de 4-7-18 se aprecia DOLOR NEUROPÁTICO MI IZQUIERDO L4-L5, ESPALDA FALLIDA (folio 71 vto.). Radiculopatía crónica no evolutiva en los miomas correspondientes a raíces L4-S1 izquierda de intensidad grave y L5 de intensidad moderada-grave. En el informe de 11-5-17 se le recomienda ejercicio físico moderado (pilates, natación, bicicleta estática), no coger pesos, higiene postural. En el informe de 23-04-2018 se le recomienda que debe evitar permanecer de pie o sentado inmóvil tiempo prolongado. Tampoco debería coger pesos o hacer ejercicios violentos. Es imprescindible QUE HAGA GIMNASIA DIARIA, SUAVE, TODOS LOS DÍAS EN UN GIMNASIO DE MANTENIMIENTO. Alternativamente, y si no pudiera acudir a un gimnasio, los haría en su domicilio. Puede llevar una faja lumbar elástica no más de 2-3 horas diarias, y sobre todo cuando vaya a hacer las actividades diarias de su hogar. Puede caminar, siempre y cuando, al terminar la marcha el dolor no se incremente de intensidad.',

Está siendo tratada en la unidad del Dolor, en Psicología (terapia en grupo) y Psiquiatría.

La actora se halla limitada para la deambulación y sedestación mantenida, carga de peso y tareas de sobrecarga de CL.'.

Sentado lo anterior, debemos concluir que el demandante estaría impedido para desempeñar tareas que exijan esfuerzos moderados, o la bipedestación y deambulación prolongadas, pero no para realizar tareas que sean de tipo sedentario y que permitan la alternancia postural desprendiéndose del ordinal quinto que las limitaciones de movimiento no le impedirían este tipo de labores, pues en el informe de 11-5-17 se le recomienda '... no coger pesos, higiene postural', pero recomienda '...ejercicio físico moderado (pilates, natación, bicicleta estática)', que además si los realiza, muy probablemente mejoraría su sintomatología álgica, por todo lo cual desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Manuela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid con fecha 12 de diciembre de 2018 en autos 1012/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0201-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0201-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.