Sentencia SOCIAL Nº 853/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1858/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 853/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de Marzo de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1858/18 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 27 de Abril de 2.018 ,
en Autos núm. 683/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Felipe en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Abril de 2.018 , que contenía el siguiente fallo: '1º/ Estimo la demanda de don Felipe , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho al 100% de la base reguladora de 780,95€ mensuales, con derecho también a las mejoras y revalorizaciónes pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º/ Condeno al Instituto Naciónal de la Seguridad Social (INSS) a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante el importe de la pensión a que se refiere el ordinal precedente.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. El demandante don Felipe , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1956 (61 años), vecino de Granada, titular del DNI num. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual peón de la construcción, fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por resolución del Instituto Naciónal de la Seguridad Social (INSS) de fecha 4 de marzo de 2015, con derecho a una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 780,95€ mensuales. Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades de 22-01-2015, e informe médico de síntesis de 19-01-2015.

El cuadro clínico residual que dio lugar a dicha declaración fue el siguiente: 'Gonartrosis bilateral.

Presenta a la exploración un balance articular con un rango de movilidad funciónal limitado de forma moderada/ severa en rodilla derecha y moderado en rodilla izquierda, con un balance muscular grado 4/5 y un balance neurológico normal.

Se considera que existen limitaciónes permanente que pueden incapacitar para actividades que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular grado 2-3 de la Guía de Valoración Profesional del INSS'.

Segundo. El actor ha instado la revisión del grado en marzo de 2017, por entender que se había producido una agravación en sus dolencias, que le ha sido denegada por resolución del Instituto Naciónal de la Seguridad Social (INSS) de fecha 24-03-2017, al no haber experimentado agravación suficiente, por lo que mantiene la incapacidad permanente total cualificada. Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 23-03-2017, e informe médico de síntesis de 21-03-2017.

Tercero. La parte actora no conforme con la indicada resolución presentó reclamación previa el 26-04-2017, que le ha sido desestimada por resolución de 09-05-2017.

Cuarto. El actor en la actualidad padece: Artrosis de caderas y rodillas. Gonartrosis bilateral. Coxalgia bilateral con limitación funciónal (incluido en lista de espera desde el 28-06-2017 para prótesis de ambas caderas). Rodilla derecha intervenida mediante osteotomía. Deambulación y sedestación conservada, se ayuda de bastones. Cadera derecha limitada con flexión a 90º, rotaciónes abolidas, rodilla derecha con flexión 80º. Se encuentra pendiente de intervención quirúrgica para prótesis total de caderas.

Se destaca que el actor con antecedentes de hiperuricemia, fue intervenido de artrosis femoropatelar con síndrome de hiperpresión externa de rodilla derecha. Le fue practicada osteotomia en cuña de rótula y alerotomía externa según técnica de Ficat. En el postoperatorio hizo como complicación una artrofibrosis, que fue tratada sin existo, por lo que presenta dolor en columna lumbar, caderas y rodilla, así como rigidez de rodilla derecha en arco de movimiento útil entre el 0º y 50º.

Ello le produce una limitación severa en sus movimientos y desplazamientos, así como en actividades de esfuerzos y que sobrecarguen los miembros inferiores, así como por el dolor que presenta y la dificultad en sus movimientos, al encontrarse ayudado de muletas.

Quinto. La base reguladora de la prestación que se reclama alcanza a la cantidad de 780,95€/ mensuales.

Sexto. El actor reclama en su demanda, interpuesta el día 21 de julio de 2017, que se dicte sentencia declarativa de una incapacidad permanente absoluta condenando al Instituto Naciónal de la Seguridad Social a abonarle una pensión equivalente al 100º de la base reguladora y demás efectos inherentes a dicha declaración.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1956, en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta al haberse producido una agravación del grado de total para su profesión de peón de la construcción en el Régimen General que le fue reconocida a principios del año 2015 en vía administrativa, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que dedica el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa, quedando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria, llevando implícita la propuesta la supresión del ultimo párrafo : 'El actor en la actualidad padece: Artrosis de caderas y rodillas. Gonartrosis bilateral. Coxalgia bilateral con limitación funciónal (incluido en lista de espera desde el 28-06-2017 para prótesis de cadera derecha) . Rodilla derecha intervenida mediante osteotomía.Deambulación y sedestación conservada, se ayuda de bastones. Cadera derecha limitada con flexión a 90º, rotaciónes abolidas rodilla derecha con flexión 80º. Se encuentra pendiente de intervención quirúrgica para prótesis total de cadera derecha .

Se destaca que el actor con antecedentes de hiperuricema fue intervenido de artrosis femoropatelar con síndrome de hiperpresión externa de rodilla derecha. Le fue practicada osteotomia en cuña de rotula y alerotomia externa según técnica de Ficat. Según informe de 19 de mayo de 2016 del servicio de Cirugía Ortópedica y Traumatología, en el postoperatorio hizo como complicación una artrofibrosis que fue tratada sin éxito mediante fisioterapia. Acude a consulta el 17 de mayo de 2016 refiriendo dolor en columna lumbar, caderas y rodilla, así como rigidez de rodilla derecha en arco de movimiento útil entre el 0º y 50º.Al momento del hecho causante (21-03-2017) la flexión de la rodilla derecha es de 80º y el BM 4/5'.

Los cambios los funda en los folios 45, vto y 46 que corresponden al Informe Medico de Revisión de Grado de Incapacidad Permanente datado en 21 de marzo de 2017, asi como los folios 42 a 45( repetidos a los folios 10 a13 ), en los que constan informe clínico de la facultativa de familia datado en 6 de febrero de 2017,otro de Traumatologia fechado en 19 de mayo de 2016,y por ultimo una hoja de evolución clínica de la Consulta de Traumatologia CMA del Complejo Hospitalario Universitario de Granada fechado en 16 de octubre de 2016..

En cuanto a la revisión factica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciónes formadas por el mismo tras el juicio raciónal y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciónes revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciónes valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciónes insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Según lo expuesto, no cabe admitir la redacción alternativa que se propone, puesto que como indica la parte recurrida,el folio 9 vto de las actuaciónes en el que figura informe clínico de la facultativa de familia que tiene asignada el actor datado en 30 de junio de 2017 y que fue adjuntado con la demanda, el actor padece coxatrosis bilateral,incluido en lista de espera desde el 28 de junio de 2017 para protesis de ambas caderas,lo que igualmente cohonesta con el folio 15 en el que consta la evolución del demandante observada en fecha de 28 de junio de 2017 por la Unidad de Miembro Inferior General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada. Ademas se basa la revisión factica en pruebas que han sido expresamente valoradas por la Magistrada de instancia,como son los de informes evolución clínica de la Consulta de Traumatologia CMA del Complejo Hospitalario Universitario de Granada,que han sido tenidos en cuenta para la elaboración del hecho probado cuya modificación se pretende, incluso con la ultima actualización de 20 de enero de 2017 como resulta de los folios 10, 10 vto y 11, no apreciándose error en dicha valoración de la prueba realizada por la Magistrada, la cual se ha hecho conforme a las reglas de apreciación conjunta y de la sana critica tal y como se desprende del final del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida,por lo que ha de rechazarse la revisión instada, máxime cuando no se indica por el Instituto recurrente prueba documental o pericial alguna en que se basa la supresión del ultimo párrafo.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. En realidad se trata del articulo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que tipifica la incapacidad permanente absoluta, precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma,siendo según el Alto Tribunal los parámetros los siguientes: 1 .- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2 .- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciónes que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3 .- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciónes que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4. - La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciónes laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 200.2 del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, en la obligada confrontación entre el cuadro residual anterior, que según el hecho probado primero era de gonatrosis bilateral.

A la exploración balance articular con un rango de movilidad funciónalidad limitado de forma moderada /severa en rodilla derecha y moderado en rodilla izquierda,con un balance muscular grado 4/5 y un balance neurológico normal. Se considera que existen limitaciónes permanentes que pueden incapacitar para actividades que requieran una bipedesatación y/o marcha por terreno irregular grado 2-3 de la Guía de Valoración Profesional del INSS. Y el actual, de la manera que aparecen en el inmodificado hecho probado cuarto, esto es: El actor en la actualidad padece :artrosis de caderas y rodillas.

Gonartrosis bilateral. Coxalgia bilateral con limitación funciónal ( incluido en lista de espera desde el 28 de junio de 2017 para prótesis de ambas caderas ).Cadera derecha limitada con flexion a 90º,rotaciónes abolidas. Rodilla derecha intervenida mediante osteotomía, con flexion de 80º- Deambulación y sedestación conservada, se ayuda de bastones.

Se destaca que el actor con antecedentes de hiperuricema fue intervenido de artrosis femoropatelar con síndrome de hiperpresión externa de rodilla derecha. Le fue practicada osteotomia en cuña de rotula y alerotomia externa según técnica de Ficat. En el postoperatorio hizo como complicación una artrofibrosis que fue tratada sin éxito,por lo que presenta dolor en columna lumbar, caderas y rodilla,asi como rigidez de rodilla derecha en arco de movimiento útil entre el 0º y 50º.

Ello le produce una limitación severa en sus movimientos y desplazamientos, así como en actividades de esfuerzos y que sobrecarguen los miembros inferiores, así como por el dolor que presenta y la dificultad en sus movimientos,al encontrarse ayudado de muletas. Ello es revelador que junto a la patología originaria que se agravado, han aparecido otros padecimientos, en columna lumbar y sobre todo el referente a la grave patología de las caderas, que dada la impotencia funcional y clínica dolorosa no controlada, aun en reposo como afirma la Magistrada con valor de hecho probado en el fundamento de derecho tercero, que le produce suma dificultad para desplazarse, evidencia que en su conjunto su capacidad funciónal se encuentra mucho más reducida que antes, todo lo que es incompatible con la posibilidad de llevar a cabo cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia y rendimiento, razón por la cual, desde el prisma de la realidad y marginando elucubraciónes puramente teóricas acerca de una posibilidad de colocación, que ha de considerarse totalmente descartada, la situación del recurrido debe reputarse como constitutiva del grado de incapacidad permanente absoluta que define el artículo 194.5 de la LGSS , por lo que al haber sido entendido así en la Sentencia de instancia se impone la desestimación del Recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 27 de abril de 2018 , en Autos núm. 683/17, seguidos a instancia de D. Felipe en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el mencionado recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciónes previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciónes de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1858.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1858.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.