Sentencia SOCIAL Nº 853/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 740/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00853/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0001672
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000740 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000510 /2016
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AYTO DE ALBACETE, Juan Pablo
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO, MARIANO CUESTA GARCIA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MARQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a tres de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 853
En el Recurso de Suplicación número 740/18, interpuesto por la representación legal del INSS Y
LA TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Albacete, de fecha
29-1-18 , en los autos número 510/16, sobre incapacidad temporal, siendo recurridos Juan Pablo Y EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE ALBACETE.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Juan Pablo , asistido del Letrado D. Mariano Cuesta García, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y frente al Excmo.

Ayuntamiento de Albacete, asistido por la Letrada Dª María Isabel Negro Company, DEBO DECLARAR COMO DECLARO al actor afecto a un incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de bombero con derecho a percibir una indemnización por importe de 24 mensualidades de la base reguladora de 3271'80 euros euros/mes, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de dicha prestación al demandante.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- El actor, D. Juan Pablo , mayor de edad, con NIF NUM000 , afiliado al RGSS con NASS NUM001 , sufrió un accidente de tráfico el 8 de noviembre de 2012, con el resultado de contusiones en ambas rodillas, hombro derecho y calcáneo izquierdo, inicio solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente en fecha 07/03/2016.



SEGUNDO.- En informe médico del Médico Inspector de fecha 31 de marzo de 2016, obrante al folio 40 a 41 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge, entre otros particulares: EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR A LA EXPORACION ATUAL PRESENTA ARTÍCULACION ACROMIO-CLAVICULAR DERECHA SIN DEFORMACIONES NI SIGNOS INFLAMATORIOS AGUDOS. NO SE PALPAN PUNTOS ALGIDOS. NO ATROFIAS MUSCUALES. BAA DE HOMBRO DERECHO DE ANTEPULSION 140º, RETROPULSION 50º, ABDUCCION 150º, ROT INTERNA: MANO A GLUTEO IPSILATERAL; RO. EXTERRNA: MANO A NUCA SIN DIFICULTAD BAA CONTRARESISTENCIA MANTENIDO CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS ANL (NOV/12) POLICONTUSIONES. OMALGIA DERECHA CRONICA RESIDUAL TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO SERVICIOS COT Y RHB CHUA. SIN SEGUIMIENTO DOCUMENTADO DESDE 2014 EVOLUCION CRONICIDAD POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS ANALGESIA A DEMANDA LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES ACTUALMENTE SIN LIMITACIONES FUNCIONALES OBJETIVAS CONSTITUTIVAS DE INCAPACIDAD PARA SU ACTIVIDAD HABITUAL CONCLUSIONES SINTOMATOLOGIA CRINIA QUE NO INCAPACITA EL PACIENTE EN EL DESAROLLO DE SU ACTIVIDAD LABORAL HABITUAL (TRABAJO ADAPTADO).

Por el EVI, dicta dictamen propuesta en fecha 4 de abril de 2016, (folio 42 del expediente), que damos por íntegramente reproducido, por el que se propone al Director Provincial del INSS la declaración de que el trabajador está afecto a no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan su capacidad laboral, recogiendo el cuadro clínico residual de la inspección médica y señalando como profesión habitual del trabajador la de bombero- telefonista.



TERCERO.- El director Provincial de INSS dicta resolución con fecha de 24 de abril de 2016 por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado siguiente de disminución de su capacidad laboral (folio 24 del exp. Administrativo).

La parte actora interpuso reclamación administrativa previa en fecha 25 de mayo de 2016 (folio 47 a 51 del expediente), que damos por reproducida.

A la vista de los informes presentados con la reclamación previa se emite dictamen propuesta por el EVI de fecha 2 de junio de 2016 donde se propone la ratificación de la calificación relativa a la incapacidad permanente (folio 56 del expediente), criterio fue acogido favorablemente por el Director Provincial emitiendo resolución de fecha 3 de junio de 2016 por la que se desestima la reclamación administrativa previa (folios 52 y 53 del expediente administrativo.



CUARTO.- A consecuencia del accidente de tráfico, se tramito procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción N.º uno de Albacete, (juicio de faltas 85/2013) en el que se emitió informe forense donde se recogía el criterio que el ahora actor presenta una incapacidad permanente parcial para su puesto de trabajo como bombero como consecuencia de su patología en el hombre derecho (folio 22 del expediente administrativo), siendo lo cierto que en se recoge como hecho probado en la sentencia dictada en primera instancia ' A consecuencia del accidente , D. Juan Pablo presenta una incapacidad permanente parcial para su trabajo como consecuencia de su patología en el hombro derecho (folios 7 a 19 del expediente administrativo).

Que igualmente en el citado procedimiento se emitió con fecha 10 de junio de 2013 informe de alta forense de lesiones, donde se hace constancia a efectos de secuelas la existencia de una disminución de la movilidad en todos los arcos de (flexión anterior y posterior, abducción y aducción, rotación externa), de carácter doloroso; pudiendo mejorar los arcos con la movilización forzada. La permanencia de dolor se justifica con la persistencia del edema óseo periarticular en articulación acromio-clavicular que no cede con la rehabilitación ni el transcurso del tiempo. La hipertrofia de la articulación acromio-clavicular probablemente contribuya a aumentar el dolor en la misma y por tanto la limitación de la movilidad, pasando a calificar la secuela como artrosis postraumática y/o hombro doloroso y puntuando con 5 puntos en un arco posible entre 1 y 5 puntos.



QUINTO.- Que efectuado en fecha 11 de septiembre de 2014 examen de salud al actor por el servicio de prevención de riesgos laborales ASPY, se emitió en fecha 15 de octubre de 2014 informe donde se recoge como aptitud laboral pendiente de valoración por precisar otras exploraciones o informes, con restricciones a manipulación de cartas, observaciones no debe realizar tareas que impliquen sobreesfuerzo de miembros superiores y como puesto de trabajo bombero.

Que por el Servicio contra Incendios del Excmo. Ayuntamiento de Albacete se acordó dar las instrucciones al Jefe de turno para que desde el 16-10-14 el actor no pudiera realizar funciones de bombero, debiendo exclusivamente dedicarse a tareas de telefonista, constando una posterior comunicación del jefe de servicio, donde se indica que el actor puede realizar todas aquellas funciones que tiene encomendadas dicho puesto en las que no se precise realizar esfuerzos como : atender el teléfono, funciones de guarda y labores de prevención y formación.



SEXTO.- Se da por íntegramente reproducido el informe pericial emitido por el Dr. Ernesto , aportado en el ramo de prueba de la parte actora y ratificado judicialmente, del que se destacará en todo caso el siguiente pasaje: '...En esta situación es evidente que existe una importante discapacidad para la realización de movilidad con cargas del miembro superior derecho (miembro rector), por el dolor descrito con anterioridad y los déficits funcionales.

Tras lo expuesto y considerando que en el profesiogramta del paciente se recoge la necesidad de soportar sobrecargas y pesos con miembros superiores, recayendo la patología sobre miembro rector, en mi opinión y salvo criterio mejor fundado, considero que es adecuado hablar de 'lesión permanente invalidante', ya que le impiden un rendimiento normal en su profesión, superior al 33%...' SÉPTIMO.- En caso de estimación de incapacidad permanente parcial la indemnización a percibir se calcularía sobre una base reguladora por accidente no laboral sería 3271'80 euros, (se da por reproducida el informe de la Jefa de sección que obra aportado en el ramo de prueba del INSS y TGSS).



TERCERO .- Que, en tiempo y forma se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 29-1-18 por la que estimando la demanda reconocía al interesado la invalidez permanente parcial. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otro motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO : En el motivo dedicado a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar que el paciente había referido solicitar la IP parcial aunque no quería ningún otro tipo de incapacidad y podía seguir realizando su trabajo sin problemas.

La indicada pretensión debe ser rechazada por su completa inutilidad, ya que resultan intrascendentes los motivos o intereses de la parte, o sus manifestaciones sobre su capacidad en el trabajo a la vista de las circunstancias concurrentes a las que nos referiremos de inmediato.



TERCERO : En el motivo dedicado a la revisión jurídica, se invoca la infracción de los arts. 193 y 194 del vigente texto de la LGSS , por entender que no cabía el reconocimiento de grado alguno de invalidez, como se había declarado ya en sede administrativa.

El caso sometido ahora a nuestro conocimiento presenta peculiaridades que aconsejan un relato previo de hechos. El interesado sufrió un accidente de tráfico el 8-11-12, con contusiones en ambas rodillas, hombro derecho y calcáneo izquierdo, quedando tras el oportuno tratamiento una omalgia derecha crónica residual, con limitación de la movilidad en todos los arcos del hombro, debido a la persistencia del edema óseo periarticular en articulación acromio-clavicular.

Por otra parte y dado que el demandante ostenta la categoría de bombero, el Servicio Contra Incendios del Excmo. Ayuntamiento de Albacete tomó la decisión de adscribir al interesado desde octubre de 2014 exclusivamente a tareas administrativas de telefonista, guardia, y prevención y formación.

Ante la indicada situación la entidad gestora ha denegado al interesado el reconocimiento solicitado de la invalidez permanente parcial, decisión que no ha sido refrendada en la instancia que ha procedido a estimar la demanda, en decisión que ahora se combate en esta alzada.

A la vista de tales antecedentes parece imprescindible realizar una primera delimitación conceptual.

Esta es que, a pesar de que las partes nada han dicho al respecto, y por lo tanto no se han proporcionado bases seguras para ello, parece claro que el interesado ha sido beneficiado por el pase a una segunda actividad, ya de manera reglada, ya de forma asimilada. A pesar de la falta de información al respecto, conviene indicar que como mínimo la indicada segunda actividad se encontraba prevista en el Reglamento Interno del Servicio Contra Incendios del Ayuntamiento de Albacete, que conocemos en cuanto que fue publicado en su día en el BOP de 18-10-04.

Dicho lo anterior, la primera cuestión problemática, que se hace valer en el recurso presentado, se refiere a determinar qué funciones deben ser consideradas a los efectos de valorar la existencia de una invalidez permanente, si todas las integrantes de la categoría de bombero, o solo las más livianas que integran la segunda actividad. Tal cuestión se encuentra ya resuelta por el TS, y ha sido aplicada por esta misma Sala y sección, entre otras, en nuestra sentencia de 17-11-10 (rec. 1069/2010). Nos referiremos ahora a la más reciente STS de 20-4-17 (rec. 45/17 ), que reitera sobre lo que ahora nos ocupa: '... atender -para calificar la IP- sólo a la segunda actividad contraría el art. 137.2 LGSS , habida cuenta de que 'el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas como la patrulla, el mantenimiento de orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, ... ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual ''.

Resuelta esta cuestión y considerando que los requerimientos funcionales a valorar son todos los integrantes de la categoría profesional de bombero, debemos ahora dilucidar si el pase a la segunda actividad implica per se el reconocimiento automático de la invalidez permanente parcial solicitada, cuestión también contestada por la STS de 25-3-09 (rec. 3402/07 ) en sentido negativo, al señalar: El ' criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo.

El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. La vinculación se produce en todo caso en sentido contrario, como se advierte del examen del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores .... Por ello, con independencia de que el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo '.

Nos queda aún por realizar una segunda observación. En efecto, la ya mentada STS de 20-4-17 que reseñamos con anterioridad, parece inaugurar un novedoso criterio jurisprudencial por el que, tomando como base la doctrina preexistente, el TS concluye que es incompatible la situación de segunda actividad con la percepción de pensión por invalidez permanente total cuando señala en relación a un policía local: ' Si, por lo dicho, el Policía local que ha pasado a la segunda actividad sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía, siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría, y a la par mantiene sus correlativos ingresos como Policía local en activo, es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir. Conclusión diversa no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable tanto frente a otros compañeros en la misma situación de segunda actividad, pero generada por el cumplimiento de la edad [55 años en el caso], como respecto de los que se encuentren la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión '.

Ahora bien, no parece que la antedicha conclusión pueda trasladarse sin más al caso de una invalidez permanente parcial. La razón es obvia: mientras en el caso de la invalidez total se pone en juego la imposibilidad de asumir la totalidad de las funciones integrantes de la categoría, en la invalidez parcial se valora si la imposibilidad se refiere a parte de ellas. Llegado este punto, debemos ahora recordar el constante criterio de esta misma Sala y sección en el sentido de que existen profesiones que no admiten por sus características la modulación del rendimiento laboral, y por ello el reconocimiento de la invalidez permanente parcial se hace imposible. En tales casos se pueden incluir con naturalidad aquellas profesiones cuyos requerimientos físicos se realizan en situaciones de alto requerimiento implicando la seguridad y supervivencia de los propios profesionales y de terceros, como ocurre significadamente en el caso de los bomberos. Sin embargo este criterio debe ceder necesariamente si, como es el caso, la profesión tiene previsto el pase a la segunda actividad, porque ello implica que la propia organización empleadora prevé las implicaciones de la limitación de la capacidad laboral, y establece un mecanismo de seguridad que permite la reubicación del interesado.

De este modo y por excepción a nuestro criterio ya expuesto, debemos valorar la situación del demandante de acuerdo con los principios enunciados, de manera que se valoren de un lado el conjunto de los requerimientos funcionales de la profesión de bombero, y de otro el tipo de limitación sufrida por el interesado. Dicho lo anterior, no parece dudoso que la afectación de un hombro del tipo descrito contraindica al interesado la realización de buena parte de los trabajos directamente relacionados con la extinción de incendios y el salvamento de personas, en términos que pueden entenderse sin dificultad superadores del 33% del rendimiento laboral, pero que por obvias razones no afecta al núcleo esencial de trabajos de la categoría, en cuanto que ha permitido la adscripción del interesado a la realización de trabajos de tipo administrativo.

En tales condiciones el reconocimiento de la invalidez permanente parcial se muestra ajustado a derecho, procediendo por ello la confirmación de la decisión de instancia, previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el 29-1-18 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete , en virtud de demanda presentada por D. Juan Pablo contra los indicados y el Excmo. Ayuntamiento de Albacete, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0740 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.