Sentencia SOCIAL Nº 853/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1159/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001159/2019

NIG: 3501644420160007563

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000853/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000741/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Rita; Abogado: GABRIEL RUYMAN FIGUEROA FERNANDEZ

Recurrente: Sandra; Abogado: GABRIEL RUYMAN FIGUEROA FERNANDEZ

Recurrente: Susana; Abogado: GABRIEL RUYMAN FIGUEROA FERNANDEZ

Recurrido: GRAN CANARIA BUS S.A.; Abogado: JOSÉ RAMÓN DÁMASO ARTILES

Recurrido: COMFORT TURISTOUR S.L.; Abogado: JOSÉ RAMÓN DÁMASO ARTILES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001159/2019, interpuesto por Dña. Rita, Sandra y Susana, frente a Sentencia 000229/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000741/2016-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rita, Sandra y Susana, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado GRAN CANARIA BUS S.A. y COMFORT TURISTOUR S.L.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador Don Fabio, nacido el día NUM000-57, entró a trabajar por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Comfort Touristour S.L. con categoría de conductor desde el día 24-7-96 y salario de 62,66 € (22.870,90 anuales). La1 esposa del señor Fabio, Doña Rita, falleció el 1-12-16, siendo el matrimonio de fecha 2-10-82. Naciendo de ambos Doña Sandra y Doña Susana, nacidas el NUM001-84 y el NUM002-83 y herederas de ambos. Doña Sandra tiene un hijo llamado Maximiliano, nacido el NUM003-11 y Doña Susana un hijo llamado Rodrigo, nacido el NUM004-07. En la fecha de fallecimiento de Don Fabio, convivía con Doña Rita, Doña Sandra y Don Maximiliano en la AVENIDA000 NUM005 de Las Palmas.

SEGUNDO.- Don Fabio, en fecha 2-1-16, cuando se encontraba en su puesto de trabajo sobre las 15.25, conduciendo un autobús por la autopista dirección sur, sufrió una descompensación de cardiopatía isquémica que derivó en infarto de miocardio agudo, habiendo iniciado su jornada de trabajo a las 07.24 horas. Don Fabio padecía diabetes, hiperlipidemia, hipertensión y tabaquismo y con anterioridad al 2-1-16 no había sufrido ninguna crisis cardíaca ni había sido diagnosticado de dolencia cardíaca alguna.

TERCERO.- Por sentencia firme de 26-6-17 del Juzgado de lo social n.º 1 de esta localidad se declaró: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Sandra y Susana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR y COMFORT TURISTOUR S.L., declarando que el fallecimiento de D. Fabio deriva de accidente de trabajo, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración, condenando a la MUTUA BALEAR al pago de la prestación correspondiente.'

CUARTO.- La Inspección de Trabajo extendió Acta de Infracción con fecha 23-11-16, en virtud de la cual se propuso la imposición a la empresa citada de tres multas, por importe cada una de ellas de 626 euros, por la presunta comisión de tres infracciones previstas en el artículo 7.5 del RD Lgtvo 5/2000 por incumplimiento de la obligación de efectuar registro de la jornada, incumplimiento de la obligación de respetar el descanso semanal de los trabajadores y por incumplimiento de la obligación de respetar las vacaciones de los trabajadores. Tras la presentación de alegaciones, la Jefa del Servicio de Promoción Laboral de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias impuso a la empresa las sanciones referidas. (sentencia firme del Juzgado de lo social nº 3).

QUINTO.- La empresa, cumplimentando el requerimiento formulado por la Inspección, aportó un cuadrante de los días trabajados, libres y vacaciones, los listados de los partes de servicios y un volcado de los datos de la tarjeta de los tacógrafos digitales y de algunos discos de los tacógrafos analógicos del año 2015, así como copia del burofax de la empresa solicitando a los familiares del trabajador fallecido los tacógrafos analógicos no aportados. En el listado de servicios realizados por el trabajador se indica, para cada día trabajado, el horario y las rutas o servicios a realizar, pero no la hora de inicio o fin de la jornada. (Sentencia firme del Juzgado de lo social nº 3).

SEXTO.- Don Fabio, en las semanas del 2015 que se indican a continuación, ha descansado los siguientes días:

En el mes de enero; en la semana del 12 al 18 descansó los días 14 y 17; en la semana del 19 al 25 descansó el 21 y 25; en la semana del 26 de enero al 1 de febrero, descansó los días 28 y 31.

En el mes de febrero: en la semana del 2 al 8 descansó el 6 y 8; en la semana del 9 al 15 descansó el 15; en la semana del 23 de febrero al 1 de marzo descansó el 23 y 1.

En el mes de marzo: en la semana del 16 al 22, descansó el 21.

En el mes de abril: en la semana del 6 al 12 de abril, descanso el 6 y 12; en la semana del 13 al 19, descansó el 19, en la semana del 20 al 26, descansó el 20 y 26; en la semana del 27 de abril al 3 de mayo, descansó el 27 y 31.

En el mes de mayo: en la semana del 4 al 10, descansó el 4 y el 10; en la semana del 11 al 17 de mayo descansó el 17; en la semana del 18 al 24, descansó el 18, 22 y 24; en la semana del 25 al 31, descansó el 27 y 31.

En el mes de junio: en la semana del 1 al 7 de junio, descansó el 7; en la semana del 8 al 14, descansó el 14; en la semana del 15 al 21, descansó el 21; del 22 al 28 descansó el 22, 24 y 28; en la semana del 29 al 5 de julio, descansó el 5.

En el mes de julio: en la semana del 6 al 12, descansó el 12; en la semana del 13 al 19, descansó el 17; en la semana del 20 al 26, descansó el 24; en la semana del 27 de julio al 2 de agosto, descansó el 31.

En el mes de agosto: en la semana del 24 al 30, descansó el 24 y 28.

En el mes de septiembre: en la semana del 7 al 13, descansó el 13; en la semana del 14 al 20, descansó el 17; en la semana del 28 de septiembre al 4 de octubre, descansó el 3.

En el mes de octubre: en la semana del 5 al 11, descansó el 5 y 11; en la semana del 12 al 18, descansó el 12 y 16; en la semana del 19 al 25, descansó el 19; en la semana del 26 de octubre al 1 de noviembre, descansó el 29 de octubre.

En el mes de noviembre: en la semana del 2 al 8, descansó el 2 y 8; en la semana del 9 al 15 descansó el 14; en la semana del 16 al 22, descansó el 16 y 22; en la semana del 23 al 29, no descansó ningún día; en la semana del 30 de noviembre al 6 de diciembre, descansó el 1 y 6.

En el mes de diciembre: en la semana del 14 al 20, descansó el 16 y 20.(Sentencia firme del Juzgado de lo social nº 3).

SÉPTIMO.- El actor realizó en los meses de Abril a Septiembre de 2015 las horas que constan en el documento 18 de la parte actora (estudio tacográfico) que se da por reproducido y de Septiembre de 2015 a Enero de 2016 las que constan en el informe pericial de la demandada.

OCTAVO.- D. Fabio disfrutó de vacaciones correspondiente al año 2015, los días que a continuación se indican, haciendo un total de 29 días:

-del 9 a 13 de marzo

-del 6 a 20 de agosto

-del 23 a 25 de diciembre

-del 27 de diciembre al 1 de enero de 2016.

(Sentencia firme del Juzgado de lo social nº 3)

NOVENO.- Por sentencia firmede 11-12-17 del Juzgado n.º 3 de esta localidad se declaró: 'Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por COMFORT TURISTOUR S.L., frente a CONSEJERIA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, acuerdo dejar sin efecto parcialmente la resolución de la Jefa del Servicio de Promoción Laboral de 23/2/17 por la que se imponía a la empresa actora tres sanciones pecuniarias consistentes en multas de 626 euros, cada una, exclusivamente en lo que a la primera de las infracciones se refiere, esto es, por la relativa al incumplimiento de la obligación de efectuar registro de la jornada, que debe ser sancionada con 60 euros, manteniendo el resto de la resolución en todos sus términos, lo que hace un total de 1312 euros.'

DÉCIMO.- Maspalomas Gran Canaria Bus S.A. es una sociedad comercializadora, con domicilio social en la carretera del Cardón 52 de Las Palmas, siendo su presidente y consejero delegado mancomunado Don Hernan que suscribió dos acciones de 8.000 pesetas de un total de 80.000 pesetas, siendo su objeto social la 'contratación y comercialización para todos sus socios de todo tipo de servicios de transportes terrestres, de viajeros en general y de mercancías'. Dicha entidad tiene arrendado el garage y la finca donde presta sus servicios a Gran Canaria Bus S.A. Conforme a contrato de 1-1-13 de la entidad Maspalomas Gran Canaria Bus S.A con 18 socios, entre los que se encuentra COMFORT TURISTOUR SL, dichos socios realizan las actividades de trasporte que les encomiende la sociedad comercializadora, que a su vez los contrata con los clientes, siendo establecidos los precios de los servicios prestados en virtud del precio pactado por la sociedad con cada cliente. La empresa COMFORT TURISTOUR SL se dedica a la actividad de transporte discrecional de viajeros y Don Hernan tiene un 11,80% de su capital, siendo asimismo administrador de la misma. Comfort Turistour S.L. posee un34.46% de Maspalomas Gran Canaria Bus. Los conductores de las empresas asociadas llevan el mismo uniforme Maspalomas Gran Canaria Bus S.A. tiene contrato de aseguramieno suscrito con Axa seguros generales S.A. de seguros y reaseguros que consta en autos y se da por reproducido de fecha de inicio 18-10-16.

UNDÉCIMO.-Constan en autos y se dan por reproducidos:

- reconocimientos médicos de Don Fabio realizado por la entidad Previs del 7-11-12, 20-1-14 y del 12-3-15 donde se le declara 'apto para su puesto de trabajo habitual';

- Plan de prevención y evaluación de riesgos de Comfort Touristour S.L.;

- informe médico de 27-11-15 donde consta que Don Fabio el actor acudió a consulta de atención primaria por malestar general, con mayor cansancio y ocasional dolor torácico;

- informe médico de 6-12-15, consulta de atención primaria de Don Fabio por dolor torácico de cinco horas de evolución con quemor que irradia a zona escapular derecha;

- informe médico de 30-1-15 donde consta que Don Fabio acudió a consulta de atención primaria por dolor torácico con disnea de moderados esfuerzos objetivándose hipoventilación en bases

DECIMOSEGUNDO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Rita, en su nombre y en representación de Doña Sandra y Doña Susana contra Maspalomas Gran Canaria Bus S.A., Axa seguros generales S.A. de seguros y reaseguros, deboabsolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Rita, Sandra y Susana, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora, quien reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento del causante, calificado como accidente de trabajo.

Contra la misma se alza dicha parte formulando el presente recurso, con base en varios motivos de nulidad, de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega vulneración de los artículos 217.3 L.E. Civil y 328 del mismo cuerpo legal; de los artículos 90.7 y 94.2 LRJS y de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, invocando la vulneración a las reglas sobre prueba documental que le ha producido indefensión.

Lo que la parte alega es que pidió en reiteradas ocasiones el año completo de tacógrafos en formato digital y analógico del año 2015 y que no se le entregó, con el pretexto de que no lo tenían, constatando en el juicio que el perito de la otra parte los tenía en su poder, lo que a su juicio califica como palmaria obstrucción a la Justicia.

La LRJS establece en el artículo 87 como se lleva a cabo la práctica de las pruebas en el juicio oral, estableciendo en sus números 1 y 2 lo que sigue:

'...1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles. En este caso, se suspenderá el juicio por el tiempo estrictamente necesario.

2. El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 del la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley. Asimismo resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes.

La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia.

Una vez comenzada la práctica de una prueba admitida, si renunciase a ella la parte que la propuso, podrá el órgano judicial, sin ulterior recurso, acordar que continúe...'.

Pues bien, en el caso de autos no consta que la parte actora pidiese en el juicio la práctica de dicha prueba y que le fuese denegada, con la formulación de la correspondiente protesta.

Pero es que, además, consta que la sesión de juicio de 13 de noviembre 2018 fue suspendida para que la parte actora examinase la documental de la demandada, celebrándose nuevo juicio el 7 de febrero de 2019 donde comparecen la perito tacógrafa de la parte actora; la perito tacógrafa de la demandada y un perito más por cada parte, lo que excluye toda idea de indefensión, pues la parte conoció y pudo valorar la documental de la otra parte antes del juicio, en concreto su pericial médica y su pericial de tacógrafo.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues no ha existido ni inadmisión de prueba, ni protesta, ni indefensión.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la recurrente la supresión de los hechos probados 4º, 5º, 6º, 8º y 9º, al entender que se amparan en una sentencia firme, que a juicio de la recurrente no lo era.

Para dar solución al motivo así planteado hay que tener en cuenta los siguientes datos:

El 11 de diciembre 2017 se dictó sentencia por el Social 3, autos 600/2017, que confirmó las sanciones impuestas a la empresa Comfort Turistour, S.L. por la Autoridad Laboral por infracción de la normativa de prevención, sentencia que fue recurrida por un motivo a) del artículo 193 LRJS.

El 7 de febrero 2019 el Social 7 celebró el juicio, objeto del presente recurso (folio 507 de las actuaciones).

El 20 de febrero 2019, la Sala dictó sentencia en el recurso nº 1424/2018, confirmando la sentencia del Social 3, antes citada.

El 10 de junio 2019 se dictó la sentencia objeto del presente recurso.

Planteada en tales términos la cuestión, los motivos han de ser desestimados, pues es evidente que al dictarse la sentencia que ahora se recurre ya era firme la de instancia del Social nº 3, lo que priva de todo fundamento a la pretensión de supresión fáctica.

TERCERO.- También, con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la sustitución del hecho probado décimo por el siguiente texto:

'...'DÉCIMO: Maspalomas Gran Canaria Bus S.A es una sociedad comercializadora, con domicilio social en la carretera del Carretera del Cardón 52 de Las Palmas, siendo su presidente y consejero delegado mancomunado Don Hernan que suscribió dos acciones de 8.000 pesetas de un total de 80.000 pesetas, siendo su objeto social la 'contratación y comercialización para todos sus socios de todo tipo de servicios de transportes terrestres, de viajeros en general y de mercancías'. Dicha entidad tiene arrendado el garaje y la finca donde presta sus servicios a Gran Canaria Bus SA con 18 socios, entre los que se encuentra COMFORT TURISTOUR SL, dichos socios realizan las actividades de trasporte que les encomiende la sociedad comercializadora, que a su vez los contrata con los clientes, siendo establecidos los precios de los servicios prestados en virtud del precio pactado por la sociedad con cada cliente. La empresa COMFORT TURISTOURS SL, con domicilio social en la carretera del Cardón 52 de Las Palmas, siendo el administrador de la empresa el presidente de la entidad Maspalomas Gran Canaria Bus, ambas empresas según la propia empresa de prevención, la tiene catalogada como grupo de empresas, se dedica a la actividad de transporte discrecional de viajeros y Don Hernan tiene un 11,80% de su capital, siendo asimismo administrador de la misma ComfortTuristour SL posee un 34,46% de Maspalomas Gran Canaria Bus. Los conductores de las empresas asociadas llevan el mismo uniforme Maspalomas Gran Canaria Bus SA, tiene contrato de aseguramiento suscrito con Axa seguros Generales SA de seguros de reaseguros que consta en autos y se da por reproducido fecha de inicio 18.10.16

La entidad Maspalomas Bus SA es la que emite los partes de trabajo y por consiguiente, ruta, horarios y clientes a todos los choferes que conforman el grupo de empresas. (Documental parte actora no controvertido). Ambas empresas comporten el mismo número de teléfono, todas las guaguas están rotuladas con el mismo logo 'Gran Canaria Bus'y ambas la misma página web de contacto 'www.masgcbus.com'...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo no puede prosperar, en primer lugar por ser irrelevante de cara al fallo, por lo que se dirá al resolver el motivo de censura jurídica; y en segundo lugar porque la parte invoca en su apoyo, además de la documental, la testifical, que es prueba inidónea al respecto.

CUARTO.- Igualmente con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado decimotercero por el siguiente texto:

'...DÉCIMO TERCERO: Según sentencia del Juzgado de lo Social número 1 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala de lo Social, obra los siguientes hechos probados:

Hecho probado tercero: D. Fabio, no había sufrido ninguna crisis cardiaca ni había sido diagnosticado de dolencia cardiaca alguna.

Hecho probado cuarto: D. Fabio presentaba un cuadro de stress psico físico con cansancio.

Hecho probado sexto: En noviembre 2016 se levantó acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que se deja constancia de que la empresa no efectuaba registro de jornada, que Fabio no había disfrutado del descanso semanal en 2015, bien porque no tenia dos días libres consecutivos en la semana o bien porque no se había efectuado ninguna compensación en las cuatro semanas siguientes en la que el trabajador tiene que prestar sus servicios en el día de descanso semanal, y que tan solo disfrutó de 29 días de vacaciones en lugar de 33...' ; motivo que como el anterior ha de ser desestimado, pues lo que pretende es trascribir el relato de otra sentencia firme, pues parte del relato ya figura en los autos, y en todo caso lo que hay que hacer es valorar su contenido al analizar la censura jurídica.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '...DÉCIMO CUARTO: La parte actora según obra en los autos, solicito en reiteradas ocasiones en diligencias preliminares recaídas en el Social 1 y 2,que fueran aportadas todos los tacógrafosdigitales como analógicos del año 2015 del difunto. Dichos discos son necesarios para poder elaborar la correspondiente pericial tacográfica y así atestiguar el exceso de la carga de trabajo. Según se desprende de las actas levantadas tanto en el Juzgado de lo Social 1 y 2,la empresa Confort Turistour SL manifestó que no dispone de dichos documentos. Este Juzgado requiero en reiteras ocasiones a la demandada para que aporta dichos documentos requeridos de contrario (auto de 19.07.2017, comparecencia judicial de 14.09.2017, providencia de 20.10.107, diligencia de 3.07.2018, diligencia de 25.10.2018), nunca se llegó a aportar dichos documentos.

Según la propia testifical del perito de las entidades demandadas manifestó en el acto del juicio que la empresa tenía a su disposición todos los tacógrafos originales del difunto del año 2015...'; motivo que ha de ser desestimado, pues es irrelevante de cara al fallo habida cuenta lo que se ha dicho al resolver el motivo de nulidad.

SEXTO.- Con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega la parte varios motivos de censura jurídica.

Así alega:

Infracción de los artículos 319 y 326 L.E. Civil y error en la valoración de la prueba, entendiendo (y esta es la razón del motivo) que ha de admitirse la modificación de los hechos probados, con base en los documentos públicos y privados invocados; si bien la Sala no alcanza a comprender la conclusión final donde se afirma: '...y el error, dicho sea en términos de defensa, pudiera resultar tras su admisión evidente, sin necesidad de realizar conjeturas, hipótesis o razonamientos, superando por tanto la valoración conjunta de las pruebas realizada por el Juez a quo, debiendo en su consecuencia concluir que tras dicha nueva y entendemos correcta valoración al amparo de los citados artículos de la LEC, debe conducir a apreciar la inexistencia de vulneración del principio de igualdad retributiva por razón de género, y por ende a la estimación del presente recurso de suplicación...'.

Infracción de la Directiva Marco 89/391 sobre seguridad y salud laboral ( artículos 5 y 8); artículo 14 de la LPRL; así como los artículos 15 y 17 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia que cita, al considerar que la empresa no cumple con sus obligaciones en materia de jornada, descansos y vacaciones.

Infracción de los artículos 1101 y 1103 Código Civil; R.D. Legislativo 8/2004, texto consolidado de 23 de septiembre de 2015.

Infracción de los artículos 217 y 328 LEC, en relación con los artículos 90.7 y 94.2 LRJS y 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, sobre reglas de la prueba documental, alegando que se ha ocultado por la actora una parte de pruebas fundamentales para la solución de la litis.

Infracción de los artículos 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y 42 del Código de Comercio, al considerar la recurrente que existe un grupo empresarial laboral.

Infracción del artículo 14 de la Constitución Española al considerar que se le ha dado un trato distinto, al entender que el Juez ha sido incongruente, pues acepta el relato de una sentencia no firme, y no acepta el de otra que si es firme.

A partir de tales motivos de censura estima la Sala que la litis (y el recurso) se centra en la pretensión de que ha existido infracción de la normativa de prevención, vinculando la causa del fallecimiento a la conducta de la empresa relativa a la jornada, horarios, descanso y vacaciones.

A partir de esta pretensión, se alega la existencia de un grupo empresarial patológico con la idea de extender la responsabilidad a las empresas codemandadas.

Este sería en núcleo duro del recurso que se completa con una supuesta infracción del principio de igualdad y con la alegada ocultación de pruebas, a la que no se vincula efecto anulatorio alguno.

Considera por ello la Sala que ha de abordar en lugar estas cuestiones, cuyo éxito podrían afectar al fondo del litigio, y a la validez de la propia sentencia de instancia.

Así, en cuanto a la supuesta incongruencia, vulneradora del artículo 24 de la C.E., quiere señalar la Sala que el juzgador de instancia, como ya se dijo, se apoya en una sentencia firme, que afectaba a las partes en litigio; y en cuanto a la otra sentencia (la del Social 1) el Juez la recoge en el hecho probado tercero, lo que implica que la acepta; y lo único que hace es matizar que la misma no tiene valor de cosa juzgada frente a las dos codemandadas que no fueron parte. No hay, pues, trato desigual, ni incongruencia.

Por lo que respecta a la alegación de que se han ocultado datos, y no se aportó por la empresa el material probatorio reclamado, ya se dijo antes que no se formuló la protesta correspondiente, ni ahora se solicita la nulidad, por lo que toda la alegación en este sentido es irrelevante de cara al recurso.

Entrando a examinar la cuestión de fondo, y para dar solución a la pretensión indemnizatoria que se plantea considera la Sala que hay que partir de los siguientes datos:

Sostiene la parte actora que fue el exceso de jornada, y la falta de descansos lo que produjo al actor el infarto, vinculando el fallecimiento a la infracción de la normativa de prevención.

El Acta de la Inspección de 23 de noviembre 2016, aprecia tres infracciones del artículo 7 de la LISOS que son faltas graves por infracción en materia de relaciones laborales.

Que el fallecido estuvo de vacaciones del 23 de diciembre 2014 al 2 de enero 2015, si bien trabajó en día 26.

Que según la propia demanda (hecho tercero) el fallecido convivía con su esposa, una hija y su nieto que dependía económicamente de él, pagando mensualmente la hipoteca de su única vivienda familiar (la esposa del causante padecía leucemia y falleció el 1 de diciembre 2016).

A partir de estos datos y del relato fáctico, considera la Sala fundamental la relación de datos que figuran en la historia clínica del causante que pone de relieve los problemas de salud que el mismo venía padeciendo desde el año 2004.

Así, según la citada historia clínica (folios 206 a 243) cabe destacar la siguiente relación cronológica de datos:

INFORMES MÉDICOS ACTOR: HISTORIA CLÍNICA SERVICIO CANARIO DE SALUD

* Folio 209: 26 de abril 2004:

- diagnóstico: riesgo cardiovascular alto.

- electrocardiograma: anormal Punt. RCV.

* Folio 210: 23 de agosto 2005:

- diagnóstico: riesgo cardiovascular alto.

* Folio 211: 4 de octubre 2005:

- diagnóstico: hiperlipidemia

- diabetes mellitus tipo 2.

* Folio 211: 23 de enero 2006:

- diagnóstico: hipertensión arterial esencial.

* Año 2006 (folio 211 a 213): cada dos meses control hipertensión esencial.

* Año 2007 y 2008 (folio 214): también controles periódicos por HTA esencial y riesgo cardiovascular alto.

* Año 2009 (folios 216 y 217): idénticos controles cada dos meses por los mismos padecimientos.

*Año 2010 (folio 218): visitas de control con diagnóstico de riesgo vascular alto.

* Folio 218 (8 de noviembre 2010): desde hace dos meses tos con expectoración ? tabaquismo.

* Folio 219: nuevos episodios de hipertensión arterial; piden valoración en paciente con disnea y espirometría con patrón obstructivo leve.

* Folio 220 (5 mayo 2011): ataque de gota.

* Folios 221 y 222 (año 2011): siguen controles cada 2/3 meses.

* Folio 222 (agosto 2012): intervenido colecistitis aguda.

* Folio 222: siguen controles periódicos por riesgo vascular alto.

* Folios 223 a 228: control año 2013, cada 2/3 meses de las citada patologías.

* Folio 229 (enero 2014): interconsulta por haber detectado en tres ocasiones cifras elevadas de tensión ocular. Continúa diagnóstico de riesgo cardiovascular alto.

* Folio 230 a 232: siguen controles periódicos. El 22 de mayo 2014 acude por cefaleas ? crisis hipertensiva; el 23 de mayo 2014 ? cefalea tensional.

* Folio 232 (7 de octubre 2014): tos, disnea y dolor torácico. Exploración bronquitis aguda.

* Año 2015 (folios 233 a 242):

- 10/3: HTA esencial, cefalea tensional.

- 13/5: HTA esencial, analítica general.

- 12/6: comentario analítica (alta creatinina y el ácido úrico).

- 5/7: ataque de gota.

- 25/7: ataque de gota.

- 4/8: diabetes.

- 17/8: cifras elevadas de TA., además dolor en región torácica derecha (diagnóstico HTA).

- 20/8: ataque de gota.

- 25/8: ataque de gota.

- 31/8: ataque de gota.

- 16/9: motivo: actualización riesgo cardiovascular alto (antecedentes familiares, cardiopatía isquémica crónica).

- 2/10: dolor dental.

- 23/10: ataque agudo de gota.

- 30/10: dolor dental.

* Folio 241 (27 de noviembre 2014): lleva varios días con MEG, con mayor cansancio y ocasional dolor torácico. Diagnóstico HTA.

* Folio 242 (6 de diciembre 2014): diagnóstico: dolor muscular. Paciente que acude por dolor torácico de 5 horas de evolución, quemor que irradia a zona escapular derecha, mareo. Se pide electrocardiograma.

* Folio 242 (30 de diciembre 2014): diagnóstico: riesgo cardiovascular alto. Motivo: dolor torácico con disnea a moderados esfuerzos que ha ido a más.

* Folio 243: otros datos registrados en historia: problemas ? Riesgo cardiovascular alto (RCV) (inicio 26/04/2004) (04/10/2005 Profesional MSI OMI MS).

Tabaquismo (Inicio: 29/08/2005) (04/10/2005 Profesional MSI OMI MSI).

Riesgo cardiovascular Mod (inicio: 26/04/2004) - (cierre: 04/10/2005 00:00:00) (26/04/2004 Profesional MSI OMI MSI).

Hiperlipidemia (inicio: 04/10/2005) (04/10/2005 Profesional MSI OMI MSI).

HTA esencial (Inicio: 23/01/2006) (24/01/2006 Profesional MSI OMI MSI).

Diabetes Mellitus tipo 2 (inicio: 04/10/2005) (04/10/2005 Profesional MSI OMI MSI).

A partir de los datos que reflejan la historia clínica lo que está claro es que desde el 2004 el actor ya presentaba riesgo cardiovascular alto, que no es más que la posibilidad de sufrir episodios cardiovasculares.

El actor tenía varios factores de riesgo (lo son el colesterol alto, el tabaco, la hipertensión arterial, el sobrepeso, el alcohol y la ansiedad y el estrés), desde los años 2004 a 2006, lo que implicaba un control por parte de la seguridad social cada dos o tres meses, con la finalidad de evitar infartos o problemas similares vinculados a aquellos factores de riesgo.

La sentencia del Social 3 que invoca la recurrente para acreditar la infracción de jornadas, descansos y vacaciones, acepta que al causante le quedaban cuatro días de vacaciones por disfrutar, y que en algunos meses no hizo todos los días de descanso.

Pretender (como pretende la parte) que estos incumplimientos son la causa del infarto no resulta de recibo, pues hay otros factores que contribuyen a la producción del mismo, que el actor reunía desde hacia varios años.

Es cierto que el trabajo del causante podía generar el estrés propio de la conducción, pero a ese estrés, normal por otra parte se suma, el de su propia situación personal (que se expuso antes) y los factores de riesgo recogidos en la historia clínica.

El fallecido, estando de vacaciones, el 30 de diciembre 2014 acudió al médico (folio 242) con dolor torácico, y llevaba varios días de vacaciones.

Comparte por ello la Sala la conclusión del Juez de instancia de que no hay prueba bastante que permita vincular de modo exclusivo el infarto a las exigencias del trabajo, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

A partir de esta conclusión no procede el análisis del resto de los motivos que se vinculan al éxito de éste, lo que obliga a desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rita, Sandra y Susana contra la Sentencia 000229/2019 de 10 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1159/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L.O.P.J. y 212 de la L.E.C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe