Sentencia SOCIAL Nº 854/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1194/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1194/2019-ES

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0044861

Procedimiento Recurso de Suplicación 1194/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 1006/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 854

Ilmas. Sras.

Dª. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dª. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dª. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1194/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA ISABEL CRUZ HERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Custodia, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número 1006/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Custodia frente a HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Custodia viene prestando sus servicios para el HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN (SERVICIO REGIONAL DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID) como Diplomada Universitaria en enfermería

SEGUNDO.- En contrato indefinido suscrito por las partes el 7 de octubre de 1.991 se indicia en su cláusula primera que 'ocupará el puesto de trabajo nº NUM000, correspondiente a la categoría de Diplomado en enfermería, en turno de noche y con destino en el H. Gral. Greg. Marañón

TERCERO.- La actora venía compensando el descanso de festivos, horas extra y cualquier otro descanso en Navidad y Semana Santa. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se disfrutaban de acuerdo al artículo 27 del Convenio

CUARTO.- La actora solicita que no se le aplique el nievo convenio en materia de jornada, vacaciones, ni la nueva regulación en materia de IT y Jubilación'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Custodia contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN (SERVICIO REGIONAL DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID) debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Custodia, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que la parte actora solicita: a) la declaración de su derecho a mantener su jornada en el turno de noche de adscripción voluntaria realizada en jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso a razón de 1.75 horas ordinarias por cada hora extra o subsidiariamente, en jornada nocturna ordinaria de 8/9 horas diarias a realizar en noches alternas; b) el derecho a seguir disfrutando de vacaciones en Semana Santa y Navidad, a razón de 15 días en cada período; c) el mantenimiento de su derecho a recibir el 100 % de las retribuciones en situación de IT por contingencias comunes en los términos que las tenía reconocidas previamente; d) el derecho a mantener sus derechos adquiridos y condiciones más beneficiosas como anexas a mi contrato laboral; e) y que se mantenga su derecho a poder acceder a la jubilación parcial anticipada, en los términos regulados en la Ley General para todos los empleados públicos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación, la representación Letrada de la parte actora, formulando recurso, de conformidad con las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS, que ha sido impugnado por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta:

1.- La modificación del ordinal segundo del relato fáctico, para que quede redactado del modo siguiente:

'SEGUNDO.- En contrato indefinido suscrito por las partes el 7 de octubre de 1.991, firmado tras superar un proceso selectivo convocado por orden 333/1990 de 24/7, en turno de traslado y acceso libre a plazas carácter laboral de categoría de DUE, obteniendo el numero 80 en la oposición y siéndole asignada plaza JAPE, se indicia en su cláusula primera que 'ocupará el puesto de trabajo nº NUM000, correspondiente a la categoría de Diplomado en enfermería, en turno de noche y con destino en el H. Gral. Greg. Marañón'

No se admite por intrascendente, porque la sentencia ya explicita que la demandante ocupa un determinado puesto correspondiente a Diplomada de enfermería en turno de noche con destino en el Hospital Gregorio Marañón, siendo irrelevante el número que obtuviera en la oposición y que superara el proceso selectivo convocado.

2.- La adición de un hecho numerado como quinto, redactado, como, a continuación, se expone:

'QUINTO.- el convenio colectivo de 1988, vigente a la firma del contrato de la actora, y al que se remite su clausula 4, recoge específicamente las siguientes condiciones , entre otras:

El articulo 25 regula la jornada nocturna como sigue:

1.- Las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana, tendrán la consideración de jornada nocturna. Así mismo tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

2.- La jornada nocturna con carácter general será de 1.548 horas anuales distribuidas en 172 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada 4 semanas con una media semanal de 36 horas) quedando compensada en 10 días festivos (los otros 4 se compensan en periodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: 144 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más 1 extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1'75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (144 horas extra x 1'75 hacen 252 horas), que al descontar de las 1.548 horas computadas quedará una jornada de 1.296 horas ordinarias más las 144 horas extras, que totalizan las 1.440 horas de presencia física que se harán en jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo VIII.

Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o Convenio Colectivo.

Expirada la vigencia del Convenio Colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente Convenio y del citado acuerdo.

El disfrute de la jornada pactada en el Convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción.

La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del Convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo.

La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado.

El articulo 27 regula las vacaciones y en cuanto a lo discutido en este proceso se establece que :

1.- Las vacaciones del personal acogido a este Convenio son de dos tipos: a) Anuales. b) De Navidad y Semana Santa.

El apartado b respecto a las Vacaciones de Navidad y Semana Santa establece que:

a) Los trabajadores vinculados a este Convenio disfrutarán de cuatro días de vacaciones en Navidad, tres en Semana Santa y los días 24 y 31 de diciembre. (...)

b) No obstante lo establecido en el apartado anterior en el sector sanitario, y para los tipos de jornada que a continuación se indican, las vacaciones de Semana Santa y Navidad se adaptarán a lo siguiente:

Jornada nocturna de 1548 horas anuales y 9 horas diarias :

Vacaciones navidad 17 días naturales

Vacaciones semana santa 17 días naturales

- Jornada nocturna de adscripción voluntaria de 1296 horas mas 144 horas extras enjornadas alternas de 10 horas : Vacaciones de Navidad 16 días naturales

Vacaciones de S. Santa 15 días naturales

Respecto a la jubilación anticipada se regula en el artículo 49.4.- Se establece un sistema de jubilación anticipada e incentivada para aquel personal fijo que reuniendo los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social para jubilarse voluntariamente y de forma total desee dar por finalizada su actividad profesional.

2.- La incentivación consistirá en el abono de una cantidad a tanto alzado en función de la edad y una prestación complementaria hasta que el trabajador cumpla los 65 años, determinándose conforme se indica en el apartado siguiente:

a) Los trabajadores que teniendo derecho a pensión de jubilación a partir de los 60 años, según normas de la Seguridad Social, podrán jubilarse voluntaria e incentivadamente a partir de dicha edad, percibiendo en el momento de la jubilación los siguientes premios de incentivación:

· 60 años 8.415 C

· 61 años 7.212 C

· 62 años 6.010 C

· 63 años 4.808 C

· 64 años 3.606 C

(...)

4.- Los trabajadores que deseen acogerse a la jubilación parcial anticipada prevista en el capítulo III del RD 1991/84 de 31/10 y reúnan las condiciones requeridas en el mismo, deberán notificarlo a las Unidades de Personal correspondientes, a fin de realizar la oportuna tramitación, de acuerdo con lo dispuesto en el referido Real Decreto. (...)

Las mismas condiciones fueron reconocidas en el convenio colectivo 2004-2007 del personal laboral de la Comunidad de Madrid, vigente hasta agosto de 2018 en los mismos artículos a excepción de la jubilación que se regulaba en el 50.B)'.

No se admite, por cuanto una reiterada doctrina judicial resalta la impertinencia de la introducción de conceptos legales en el relato fáctico ( STS 9-6-16, Recurso nº 235/2015)como normas del ordenamiento jurídico, preceptos de Convenios Colectivos y normas que resulten de aplicación concreta a los litigantes, pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, Recurso nº 3/2016 "... Esta Sala ha llamado la atención, de forma reiterada, sobre lo inadecuado que resulta llevar a la parte de 'Hechos Probados' la descripción de contenidos normativos o la valoración respecto de ellos".

3.- La adición de un hecho nuevo, numerado como sexto, del tenor siguiente:

'SEXTO.- El convenio colectivo de 2018-2020 del personal laboral de la Comunidad de Madrid establece respecto de los derechos reclamados en la demanda lo siguiente:

Articulo 246 y siguientes, respecto al personal de centros asistenciales del Servicio Madrileño de Salud, establece respecto a la jornada nocturna que:

Artículo 247. ' r..) la jornada laboral efectiva ordinaria será, con carácter general, de 37 horas y media de promedio semanal, quedando fijada en cómputo anual en el número de horas efectivas de trabajo siguiente:

a) Turno diurno: 1.642,50 horas.

b) Turno nocturno: 1.470 horas.

No obstante, la jornada efectiva se reducirá en función de los permisos causales que procedan y días adicionales de vacaciones o de asuntos propios por antigüedad que le correspondan disfrutar a cada trabajador.

Artículo 248. Organización para el cumplimiento de la jornada en los centros.

(...)

3. Turno nocturno:

La jornada nocturna será de 1.470 horas anuales a realizar en 147 jornadas de trabajo efectivas y no consecutivas en horario de trabajo: 22:00 a 8:00 horas.

Se descansarán 3 o 4 días en semanas alternas. Se librarán además el número de días necesarios para alcanzar la jornada anual.

En las restantes 218 jornadas, se disfrutarán los días de vacaciones, días festivos, días por asuntos particulares y descansos correspondientes a este tipo de jornada.

En el apartado 6 se regulan jornadas a extinguir:

a) Jornada nocturna de 27 horas.

Los trabajadores del sector de sanidad con menor jornada a efectos retributivos disfrutarán de idéntica retribución que la de su categoría en jornada normal, a excepción hecha del complemento de jornada nocturna para el personal de 27 horas semanales de turno de noche.

La jornada nocturna de 27 horas le será de aplicación al personal que actualmente la viniera realizando a 'título personal', con una jornada efectiva 1.242 horas efectivas. Lo aquí pactado no se aplica a los específicamente contratados con jornada reducida, y se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el título I de este convenio en relación a las cláusulas de compensación y absorción.

b) Jornada de radiaciones ionizantes.

Los trabajadores que a 31 de diciembre de 2000 viniesen realizando la denominada 'jornada de radiaciones ionizantes', regulada en el artículo 23.7.b) del Convenio Colectivo para el año 2000 , continuarán realizando la misma a título personal de acuerdo con el régimen jurídico en dicho convenio previsto.

Las horas efectivas de trabajo anuales serán 1.605 horas, debiendo realizar la bolsa correspondiente para completar las horas, según la distribución que se establezca en el calendario laboral.

El apartado 9 del mismo artículo establece: '... Al personal adscrito a las

instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud le será exclusivamente de aplicación, dentro de lo dispuesto en la sección 1ª del capítulo I del título V relativo a la Jornada, horario y descansos, los siguientes artículos: artículo 101.1; artículo 104.1; artículo 106.1 y artículo 107.

Respecto a las vacaciones se restablece en el artículo en el artículo 108 que:

.

'...1. Las vacaciones anuales retribuidas tendrán una duración de veintidós días hábiles por año completo de servicios, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicios efectivos durante el año fuera menor.

2. No obstante, el personal laboral tendrá derecho, en los términos establecidos en el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid de 4 de noviembre de 2015, al disfrute de los siguientes días de vacaciones, por año completo de servicios, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicios efectivos durante el año fuera menor, al completar los años de antigüedad que a continuación se indican:

a) Quince años de servicio: veintitrés días hábiles.

b) Veinte años de servicio: veinticuatro días hábiles.

c) Veinticinco años de servicio: veinticinco días hábiles.

d) Treinta o más años de servicio: veintiséis días hábiles.

Dichos días de vacaciones se podrán disfrutar desde el día siguiente al del

cumplimiento de los correspondientes años de servicio.

3. A estos efectos, para el personal que trabaja de lunes a viernes no se considerarán como días hábiles los sábados, domingos y festivos sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.

Para el personal que trabaja de lunes a domingo se consideran inhábiles a estos efectos los días de descanso semanal y los descansos por festivos, sin que ello minore la jornada anual pactada. '

En la Disposición transitoria sexta se regula la Jubilación parcial en los siguientes términos

1. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado quinto de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al personal laboral fijo incluido en el ámbito de este convenio que reúna los requisitos para el acceso a la jubilación parcial anticipada conforme al régimen anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, le seguirán siendo de aplicación las previsiones sobre fomento de empleo-jubilación contenidas en el artículo 50 del convenio colectivo anterior, a efectos de acceso a dicho régimen de jubilación, antes del 1 de enero de 2019.

2. Asimismo, como medida estrictamente temporal para facilitar la renovación y el rejuvenecimiento de las plantillas, durante los años 2018, 2019 y 2020 el personal laboral fijo podrá acceder a la jubilación parcial aun no reuniendo los requisitos establecidos en el apartado anterior, en los términos y condiciones fijados en la normativa laboral y de seguridad social vigentes y, adicionalmente, de conformidad con las siguientes reglas:

a) El porcentaje de parcialidad, así como la jornada del trabajador relevista, no podrán ser superiores para cada uno de ellos al 50 por 100 de la jornada establecida.

b) El acceso a la jubilación parcial comportará el compromiso del trabajador de extinguir su relación laboral, como máximo, en la fecha de cumplimiento de la edad prevista para causar derecho a la pensión de jubilación ordinaria en el sistema de seguridad social.

3. No será de aplicación a la presente disposición la regulación contenida en el artículo 3.3.

Finalmente se recoge en el Articulo 11.1 del convenio establece que ' (...) En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de este convenio desaparecerán las condiciones más beneficiosas disfrutadas por aquellos trabajadores que las posean, tales como jornada, manutención, alojamiento u otras de cualquier carácter, entendiéndose completa y definitivamente compensadas por las establecidas en el presente convenio...'

No se admite, por la misma razón.

TERCERO.- Centrada la cuestión litigiosa en las distintas pretensiones referidas al inicio de la presente resolución y comenzando con la primera de ellas, consistente en que se declare el derecho de la actora a mantener su jornada, en la forma en la que aparecía regulada en el Convenio Colectivo del personal laboral de la CAM para los años 2004 a 2007, al resultarle más beneficiosa que la que implanta el nuevo convenio, la sentencia desestima esa pretensión, por aplicación del artículo 82.4 del ET, al considerar que solo podría exceptuarse de la regulación convencional vigente, aquellos aspectos de la relación laboral de la demandante que estuviesen protegidos por una condición más beneficiosa que pudiera estar incorporada a su contrato, sin que participen de esa naturaleza, los beneficios que nacen de la norma y que, en el caso, en el contrato de la trabajadora " ... no se le fija un turno nocturno de adscripción voluntaria, sino que se le señala el turno nocturno, para luego hacer el de adscripción voluntaria que venía regulado con el anterior convenio. El nuevo elimina este turno y, de la misma manera que se le aplicarán los beneficios que se hayan pactado en 2018, también se le aquellos otros aspectos que varíen la forma en la que prestaba sus servicios...".

Con este argumento, que, como se ve, da primacía a la regulación convencional vigente, la sentencia desestima tanto la pretensión de la demandante consistente en que una de las horas de su jornada de diez, se considere como extraordinaria, porque esa posibilidad no se recoge en el convenio actual, como la de disfrutar vacaciones en Semana Santa y Navidad, a razón de 15 días en cada periodo, rechazado una condena de la Comunidad de Madrid al abono del complemento de IT completo, porque la actora ya lo tiene reconocido, como detalla, con referencia al punto tercero del Acuerdo de 2 de octubre de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba expresa y formalmente el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, de la Mesa General de Negociación de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid, relativo al régimen retributivo en la situación de incapacidad temporal, negando su derecho a que se le respeten las condiciones mas beneficiosas que viniera disfrutando al no especificarlas y la pretensión atinente a que se le mantenga en su derecho a poder acceder a la jubilación parcial anticipada, porque "... los derechos que pueda tener la demandante sólo podrán fijarse cuando tenga lugar el hecho causante y ateniéndose a la Ley vigente...".

Antes de seguir, conviene tener presente que este procedimiento no guarda relación, ni con la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 21-1-20, RS nº 608/19, ni con la previa de esa Sección de 23-7-18, RS nº 912/17, ni tampoco con la sentencia de la Sección Primera de 21-9-18, RS nº 244/18.

La situación fáctica, en la primera de las citadas, era la siguiente: La demandante también tenía la categoría profesional de DUE (diplomado en enfermería) y también prestaba servicios para el Hospital Gregorio Marañón en jornada nocturna de adscripción voluntaria, realizando jornadas de 10 horas en noches alternas. La relación laboral se regulaba por el Convenio del personal de la Comunidad de Madrid para 2.004-2.007 vigente, que regula las vacaciones del personal laboral en el art. 27. La sentencia se hacía eco de que "... actualmente derogado al entrar en vigor el Convenio Colectivo de noviembre de 2018...",especificándose, que las demandantes no habían disfrutado en los años 2017 y 2018 de días de vacaciones de Navidad y Semana Santa.

Igualmente, en el relato fáctico, otro hecho probado especificaba que a las actoras se les había reconocido en sentencia de la Sección Primera de 21-9-18, RS nº 244/18 "el derecho al disfrute de las 15 noches libres correspondientes a los 31 días libres prevenidos en el Convenio Colectivo de aplicación desglosados en 15 días de vacaciones de Semana Santa y 16 días de vacaciones de Navidad no disfrutados en el año 2016".

Pues bien. La sentencia de la Sección Tercera de 21-1-20, RS nº 608/19, confirma la demanda que reconocía el derecho de la actoras al disfrute de 15 noches libres del año 2017 y 15 noches del año 2018, correspondientes a 31 días libres reconocidos por el Convenio Colectivo desglosados en 15 días de vacaciones de Semana Santa del 2018 y 16 días de vacaciones de Navidad del 2017, debiendo la parte demandada de adoptar las medidas necesarias para su disfrute, razonando que, tras la publicación del RD- Ley 10/2015, el ámbito de aplicación del art. 8.3 del RD-Ley 20/2012 queda restringido al personal funcionario y no laboral, entendiendo que se alza la suspensión prevista en dicho precepto respecto de este último colectivo, rehabilitándose el régimen de permisos previstos en el Convenio aplicable.

En ese procedimiento, la Comunidad de Madrid adujo que "... la jornada laboral viene determinada por dos realidades, los permisos a reconocer y la jornada a cumplir, de modo que la solución alcanzada en instancia, si bien analiza la primera cuestión, obvia que la misma es netamente incompatible con el respecto y cumplimiento de la jornada ordinaria a realizar por las actoras, alegando como cuestión previa, que la DA 1º de la Ley 6/11 para la Comunidad de Madrid y la DA 71º de la Ley 2/12 , para toda España, establecieron que la jornada de trabajo del personal del conjunto del sector público no podría ser inferior a treinta y siete horas y media semanales, incluido el personal laboral) y que esto tuvo una incidencia directa sobre la jornada nocturna de adscripción voluntaria de las actoras, cuya jornada nocturna de adscripción voluntaria quedó alterada por ese incremento, a consecuencia del cual se dictaron por la Dirección General de la Función Pública las correspondientes Instrucciones y que la estimación de la demanda, la Sentencia de instancia vulnera este régimen de jornada, pues al descontar las 15 noches que solicitan las actoras por los días de Navidad y Semana Santa de las 147 noches de trabajo efectivo que totalizan una jornada anual que han de realizar de 1470 horas, resulta que las actoras tan solo realizarían una jornada de 1320 horas (1470 horas - 15 jornadas de 10 horas), que incluso resulta inferior a la jornada original establecida en el Convenio Colectivo 2004 - 2007, que preveía una jornada anual de 1390 horas y 139 jornadas efectivas para este tipo de jornada...".

La Comunidad de Madrid, también consideró infringido el artículo 8.3 de Real Decreto- Ley 20/2012, porque la tesis de instancia conforme a la que se considera que el personal laboral ya ha quedado fuera de esas restricciones, lleva a discriminar al personal funcionario frente al personal laboral que podrá recuperar todas las ventajas que, eventualmente, pudieran derivarse de sus convenios, remitiéndose a la sentencia también de la Sección Tercera de 23/07/2018 (Rec. 912/2017).

Y la Sección Tercera en la sentencia de 21-1-2020, RS nº 608/19, lo que dice es que como consecuencia de la sentencia de la Sección Primera de 21-9-18, RS nº 244/2018 "... en la que eran demandantes las mismas trabajadoras que aquí accionan solicitando el mismo derecho respecto del año anterior...",la cuestión debía decidirse de la forma en la que lo fue en esta última resolución en la que, habida cuenta de que el Tribunal Supremo en sentencias de 29-11-17, Rec. nº 281/16, 21-12-17, Rec. nº 252/16 considera " ...que , con la entrada en vigor del RDL 10/2015 (EDL 2015/148830), se alzó la suspensión acordada por el RDL 20/2012 (EDL 2012/139425), aunque no se dijera expresamente, ni se derogara esa disposición de forma rotunda por no hacer falta..."entiende que la DA 1º del RDL 10/15 indica que las limitaciones del artículo 8.3 del RDL 20/12 ya solo se aplican a funcionarios y no al personal laboral y si esas limitaciones ya no se hacen extensivas al personal laboral, la demanda formulada debe ser estimada "... al haberse alzado la suspensión de efectos de los derechos reconocidos en los convenios y pactos colectivos sobre el particular, esto es del artículo 27 del Convenio del personal laboral de la CAM, y por cuanto las limitaciones del tan citado art. 8.3 RDL 20/2012 ya no se hacen extensivas al personal laboral...".

Pero no es esto lo que aquí se plantea, ni tales normas las que se invocan como infringidas.

En este recurso, la actora se limita a pedir que no se le aplique el Convenio Colectivo actualmente vigente en la Comunidad de Madrid pretextando que le es desfavorable y ante esa alegación, solo podemos confirmar los atinados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia según los cuales, solo cabe dispensar de la aplicación del Convenio Colectivo vigente las relaciones jurídicas cuyo contenido este disciplinado por condiciones más beneficiosas porque, de lo contrario, la petición de la demanda, formulada además, en términos absolutamente genéricos, entraña un proscrito espigueo y siendo así, el recurso no puede prosperar.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Custodia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de fecha 28 de junio de 2019 contra el Hospital General Universitario Gregorio Marañón (Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid) confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1194-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-1194-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.