Sentencia Social Nº 8543/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2008 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0004524

ECR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 20 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8543/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Atlas de Construcciones Barcelonesa, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 19 de junio de 2008 dictada en el procedimiento nº 85/2008 y siendo recurridos SOCIEDAD DE CLIMATIZACION Y ELECTRIFICACION, S.A., AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A., SURIS SL, ELECNOR, SA, U.T.E. Remolar, Imisa de Mantenimiento y Montaje, S.A. y Arcadio Y OTROS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo parcialment la demanda interposada pels Srs. Arcadio , Eulalio i Indalecio contra l'empresa ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONESA, S.L., U.T.E. REMOLAR, SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN, S.A., ELECNOR, S.A., SURIS, S.L., IMISA DE MANTENIMIENTO Y MONTAJE, S.A., i AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A. en matèria de reclamació de quantitat, condemnant a l'empresa ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONESA, S.L. i a U.T.E. REMOLAR, SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN, S.A., ELECNOR, S.A., SURIS, S.L., IMISA DE MANTENIMIENTO Y MONTAJE, S.A., i AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A com a responsables solidàries a abonar al Sr. Arcadio la quantitat de 4.793,84 euros, Don. Eulalio la de 4.336,6 euros i Don. Indalecio la de 3.530,65 euros. En total: 12.661,09 euros més el 10% de recàrrec d'interès per mora, donat que pràcticament s'han acollit la totalitat de les pretensions dels actors."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r.- El Sr. Arcadio , amb D.N.I. nº NUM000 va prestar serveis sota les ordres de l'empresa ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONESA S.L., desde el dia 23 de març de 2007, amb la categoria professional d'Oficial de 2ª i percebent un salari mensual de 1.581,18 euros, amb prorrata de pagues extraordinàries.

2n.- Don. Eulalio , amb D.N.I. nº NUM001 va prestar serveis sota les ordres de l'empresa ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONESA S.L., desde el dia 24 d'abril de 2007, amb la categoria professional d'Oficial de 2ª i percebent un salari mensual de 1.581,18 euros, amb prorrata de pagues extraordinàries.

3r.- El Sr. Indalecio , amb D.N.I. nº NUM002 va prestar serveis sota les ordres de l'empresa ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONESA S.L., desde el dia 21 de juny de 2007, amb la categoria professional d'Oficial de 2ª i percebent un salari mensual de 1.581,18 euros, amb prorrata de pagues extraordinàries.

4ºt.- Els actors van iniciar relació laboral amb l'empresa ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONA, S.L., mitjançant la concertació de contractes temporals per a la realizació d'obra que aquesta empresa realitzava en el centre de treball situat a la nova terminal Aeroport-Sud, subcontratada l'empresa codemandada U.T.E. Remolar. L'esmentada unió d'empreses està formada per les mercantils codemandades Sociedad de Climatización y Electrificación, S.A., Elecnor, S.A., Suris, S.L., Imisa de Mantenimiento y Montaje, S.A., Aeronaval de Construcciones e Instaclaciones S.A.,

5è.- El Conveni col.lectiu d'aplicación a les part és el Conveni Col lectiu de Treball de la Indústria de la Construcció y Obres Públiquess de la Província de Barcelona per als anys 2007-2011 (DOGC nº 5047, de 14/01/2008).

6è.- En data 31 d'octubre de 2007, l'empresa Atlas de Construcciones Barcelonesa, va informar als codemandants de la finalització dels seus respectius contractes de treball temporals amb efectes de 31 d'octubre de 2007, no constant la signatura dels treballadors en els esmentats documents. Els treballadors van deixar de prestar els seus serveis en l'esmentada data.

7è.- Durant el mes d'octubre, els codemandants van realitzar una hora extraordinària cada dia, en total 19 dies.

8è.- Els codemandants reclamen la quantitat de total de 18.344,07 euros desglossada en la forma següent :

)Don. Arcadio :

En concepte d'hores extraordinàries: 1 hora al dia per cadascun dels dies treballats durant el mes d'octubre: 218,88 euros

En concepte d'indemnització prevista a l'article 24.2 del Conveni aplicable i consistent en el 7% dels conceptes salarials de les taules del Conveni: 836,13 euros.

En concepte d'indemnització prevista a l'article 29 de l'esmentat Conveni corresponent a l'obligació de l'empresari de preavisar amb 15 dies d'antelació la finalització del contracte: 782,40 euros

En concepte de liquidació de parts proporcionals: 3.176,75 euros

En concepte de diferències salarials segons retribucions fixades al conveni: 347,16 euros.

En concepte de salaris pendents d'abonar: 1.590,33 euros

- En total : 6.822,65 euros

B)Don. Eulalio :

En concepte d'hores extraordinàries: 1 hora al dia per cadascun dels dies treballats durant el mes d'octubre: 218,88 euros

En concepte d'indemnització prevista a l'article 24.2 del Conveni aplicable i consistent en el 7% dels conceptes salarials de les taules del Conveni: 711,98 euros.

En concepte d'indemnització prevista a l'article 29 de l'esmentat Conveni corresponent a l'obligació de l'empresari de preavisar amb 15 dies d'antelació la finalització del contracte: 782,40 euros

En concepte de liquidació de parts proporcionals: 2.658,61 euros

En concepte de diferències salarials segons retribucions fixades al conveni: 355,48 euros.

En concepte de salaris pendents d'abonar: 1.590,33 euros

- En total : 6.197,68 euros

C)Don. Indalecio :

En concepte d'hores extraordinàries: 1 hora al dia per cadascun dels dies treballats durant el mes d'octubre: 218,88 euros

En concepte d'indemnització prevista a l'article 24.2 del Conveni aplicable i consistent en el 7% dels conceptes salarials de les taules del Conveni: 500,21 euros.

En concepte d'indemnització prevista a l'article 29 de l'esmentat Conveni corresponent a l'obligació de l'empresari de preavisar amb 15 dies d'antelació la finalització del contracte: 782,40 euros

En concepte de liquidació de parts proporcionals: 2.658,61 euros

En concepte de diferències salarials segons retribucions fixades al conveni: 460,78 euros.

En concepte de salaris pendents d'abonar: 1.590,33 euros

- En total : 5.323,74 euros

9è.- En data 21 de novembre de 2007, l'empresa codemandada Atlas de Construcciones Barcelonesa va realitzar les següents transferències a favor dels condemandants:

Sr. Arcadio : 1.810,96 euros

Sr. Eulalio : 1.774,42 euros

Sr. Indalecio : 1.706,10 euros

En conseqüència, la quantitat sol licitada pels actors es redueix en les quantitats següents:

Sr. Arcadio : 5.011,69 euros

Sr. Eulalio : 4.423,26 euros

Sr. Indalecio : 3.617,64 euros

- En total: 13.052 euros, més l'increment del 10% en concepte dels interessos legals per mora.

10è.- La codemandada Atlas de Construcciones Barcelonesa reconeix les següents quantitats:

Sr. Arcadio : 126 euros pendents d'abonar en concepte d'indemnització prevista per aquests contractes al Conveni, i 732,75 euros en concepte d'indemnització per preavís de 15 dies; En total: 858,75 euros.

Sr. Eulalio : 170 euros pendents d'abonar en concepte d'indemnització prevista per aquests contractes al Conveni, i 732,75 euros en concepte d'indemnització per preavís de 15 dies; En total: 902,75 euros

Sr. Indalecio : 130 euros pendents d'abonar en concepte d'indemnització prevista per aquests contractes al Conveni, i 732,75 euros en concepte d'indemnització per preavís de 15 dies; En total: 862,75 euros.

11è.- Celebrada la preceptiva conciliació administrativa, prèvia a la vía judicial, es va tenir aquesta per intentada sense avinença per l'empresa Atlas de Construcciones Barcelonesa, S.L., i intentat sense efecte per l'empresa U.T.E. Remolar.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONESA SL, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, fue impugnado por la parte actora Arcadio Y OTROS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial en reclamación de salarios, horas extras, indemnización por falta de preaviso, indemnización por extinción contractual y pagas extraordinarias, se alza en suplicación la parte demandada articulando su recurso por el cauce procesal del artículo 191 apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Interesa el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados para que se adicione un nuevo ordinal a la narración fáctica en el que se consigne que los actores venían percibiendo desde el inicio del contrato y mensualmente en cada nómina el prorrateo de las pagas extraordinarias, cuya adición se rechaza por totalmente intrascendente en cuanto es una cuestión pacífica y no negada por la parte actora tal percibo.

Interesa también la supresión del ordinal séptimo porque como la propia sentencia recoge no se ha acreditado en el juicio que se hubieran realizado una hora extraordinaria cada día del mes de Octubre por parte de los actores, cuyo motivo ha de ser igualmente rechazado porque no se designa documento alguno de los obrantes en las actuaciones que demuestren error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia y además porque, independientemente de que al actor corresponda la carga de probar los hechos constitutivos de la acción que ejercita, también es de aplicación el artículo 94.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , además de aplicación directa y excluyente en el procedimiento laboral frente a la subsidiariedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente para los supuestos de no existir norma específica en la Ley de Ritos Procesal, que viene a disponer los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

En el presente caso la parte actora solicitó al Juzgado se requiriera a la recurrente para que aportara al juicio oral los comunicados de trabajo diarios de los actores como medio de probar la hora extra que realizaban diariamente, prueba que no aportó la recurrente y contestando con evasivas y desconocimiento absoluto en el interrogatorio del juicio, lo que determinó que la Magistrada de instancia aplicara el precepto en cuestión y diera por probada la realización de esa hora diaria extraordinaria, por lo que no procede ahora su supresión dado que está más que probada su realización por el juego de las normas sobre la carga de la prueba.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a censura jurídica y denuncia la infracción del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Convenio Colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona para los años 2.007 a 2.012 a la luz de las sentencias que cita.

Alega la recurrente que el Estatuto de los trabajadores tras reconocer el derecho a percibir dos pagas extras, llama al convenio colectivo para que facultativamente prevea el prorrateo de estas pagas a lo largo de las doce mensualidades, posibilidad que convierte a estos pagos en un concepto más próximo al salario base y de hecho es el criterio que se adopta para el cálculo de bases de cotización.

Pues bien, el Estatuto de los Trabajadores establece el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones extraordinarias al año, reservando a los Convenios Colectivos tanto la fijación de la fecha en que se percibirá la segunda paga extra como la cuantía de las mismas, pudiendo también pactarse convencionalmente el prorrateo de las pagas extras en las doce mensualidades, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de estas condiciones.

En el presente caso el artículo 13.3 del Convenio Colectivo de aplicación dispone "se reitera la prohibición de convenir el abono de retribuciones con la modalidad del llamado salario global o todo incluido, es decir, por prorrateo en forma horario, semanal o mensual los complementos periódicos de vencimiento superior al mes...... En consecuencia las gratificaciones extraordinarias de Junio y de Navidad, la remuneración de vacaciones y la indemnización por cese del contrato serán percibidas en los períodos respectivos de su vencimiento, o en la forma proporcional al término del contrato.

Si, pese a esta prohibición, se efectúa el prorrateo horario, semanal o mensual de alguno de los conceptos expresados, este se considerará como retribución ordinaria correspondiente a período en que se haya incluido indebidamente aquel prorrateo. "

Es decir, el propio Convenio, para evitar antiguos abusos y fraudes en perjuicio de los trabajadores, establece, entre otras, una penalidad que ha de soportar el empresario que no abone las gratificaciones extraordinarias en las fechas previstas, y es evidente que una penalidad o si se quiere imposición legal no puede ser ni objeto de opción por parte de la empresa ni objeto de compensación con lo percibido, partiendo deshecho de que es la propia norma convencional la que atribuye la naturaleza de salario ordinario a las cantidades que en concepto de pagas extras se prorrateen mensualmente.

Se rechaza así tanto la pretendida facultad del empresario de la construcción como la facultad de absorción y/o compensación, en el bien entendido que únicamente con relación al Convenio Colectivo de la Construcción, porque así específicamente se pactó en la negociación colectiva, sin perjuicio de que en el resto de normas convencionales reguladoras de otras ámbitos económicos puedan pactarse otras condiciones para las pagas extraordinarias.

Las sentencias que cita la recurrente no son de aplicación al presente caso en cuanto en momento alguno se acepta que el prorrateo mensual constituya un pago indebido que produzca un enriquecimiento injusto en el trabajador y que de derecho a su compensación, porque es precisamente la norma convencional salida de la negociación colectiva la que decidió, para zanjar situaciones equívocas de fraude, que todo prorrateo mensual de pagas extras será considerado salario ordinario, y que el empresario viene obligado a abonar tales pagas en las fechas fijadas tanto en el Estatuto como en el propio Convenio.

Yerra la doctrina científica que cita la recurrente al exponer que las normas sobre el pago previstas en la ley o en el convenio colectivo podría, caso de incumplimiento, ser sancionada administrativamente, en cuanto ninguna sanción administrativa existe al respecto, siendo la propia norma convencional la impuso la sanción de considerar salario ordinario el pago prorrateado de las pagas extras y la obligación del empresario de volver a pagar las mismas en las fechas establecidas, debiendo insistirse que ni siquiera el pacto tácito, que desde luego en el presente caso no existe, pueda ser sustituido por una norma legal como el Convenio Colectivo.

Y así lo ha entendido la sentencia de esta Sala de 31 de Mayo de 2.005 modificando la anterior doctrina establecida en la sentencia de 27 de Febrero de 1.995 .

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con las consecuencias legales que establecen los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ATLAS DE CONSTRUCCIONES BARCELONESA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona, dictada el 19 de Junio 2.008 en los Autos 85/08 seguidos a instancia de D. Arcadio , D. Eulalio y D. Indalecio frente a la indicada recurrente, U.T.E. REMOLAR, SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN, S.A., ELECNOR, S.A., SURIS, S.L., IMISA DE MANTENIMIENTO Y MONTAJE, S.A. y AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A., en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aval ofrecido, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas entre las que se comprenderán los honorarios del letrado impugnante, que la Sala discrecionalmente fija en la suma de CUATROCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.