Sentencia SOCIAL Nº 855/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 489/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000489/2019
NIG: 3501644420170000648
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000855/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000069/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Africa ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: ANFI RESORTS S.L.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrido: PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL A PRIMA FIJA; Abogado: JORGE
OCTAVIO BETANCORT RIJO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000489/2019, interpuesto por Dña. Africa , frente a Sentencia
000055/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000069/2017

en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Africa , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado ANFI RESORTS S.L. y PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La actora vino prestando servicios por cuenta y dependencia de Anfi Resorts, S.L., en la actividad de hostelería, con categoría profesional de Camarera de pisos, desde el 19 de diciembre de 2002.

(No controvertido)

SEGUNDO.- La relación laboral de la actora con la mercantil demandada quedó suspendida el 22 de junio de 2015, al solicitar la citada trabajadora, mediante escrito de 19 de junio anterior, el derecho a disfrutar de excedencia forzosa, al resultar elegida para desempeñar el cargo de concejal en las elecciones municipales, a lo que accedió la empresa mediante escrito de 22 de junio de 2015.

(Documento aportado por la actora dentro de su ramo de prueba, y no controvertido)

TERCERO.- Con fecha 25 de julio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió dictamen en el expediente de incapacidad permanente n.º NUM000 , en el que se determina que Dª Africa presenta cuadro clínico residual consistente en 'Prótesis total rodilla izquierda por gonartrosis severa en diciembre/2015 en paciente con antecedentes personales de prótesis total cadera derecha implantada en 2013. Gonartrosis derecha no quirúrgica.'; así como que dichas secuelas le ocasionaban 'Limitación leve de los balances articulares y de la demabulación.

Deformidad en genuvaro bilateral de 5º. La algias referidas'.

En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, en grado de total para su profesión habitual, calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 25 de julio de 2018.

(Copia del citado dictamen aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

CUARTO.- Por resolución del Director Provincial del INSS, de 25 de agosto de 2016, la actora fue declarada en situación de Incapcidad Permanente Total para su profesión habitual, con efectos del 25 de julio anterior.

(Copia de dicha resolución aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

QUINTO.- Los procesos de incapacidad temporal cursados por la actora en relación con la patología que sufre en sus miembros inferiores y que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente son los siguientes: -Baja del 12 de marzo de 2013 y alta el 7 de octubre de 2013, con diagnóstico de 'Dolor articular-Localiz. no especificada.' -Baja del 14 de diciembre de 2015 y alta el 4 de febrero de 2016, con diagnóstico de 'Osteoartrosis localizada primaria-pierna'.

(Copia de certificación de procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes remitido el 21 de diciembre de 2018 por el Servicio de Salud Laboral del Servicio Canario de la Salud, en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones)

SEXTO.- A la relación laboral de la actora con la mercantil demandada le era de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas.

(No controvertido) SÉPTIMO.- Con fecha 31 de diciembre de 2007, Anfi Resorts, S.L. concertó con la codemandada Previsora General Mutua de Prevision Social a Prima Fija, S.A., póliza de 'Convenios Colectivos', con nº 1/4/95911, para cubrir la mejora voluntaria pactada en el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas, en orden a la obligación de las empresas incluidas dentro del ámbito de aplicación de la mencionada norma convencional de mantener el capital de la póliza de seguro de vida de 12.020,24 euros para el supuesto, entre otros, de declaración de los trabajadores que presten servicios por cuenta y bajo la dependencia de dichas empresas en situación de Incapacidad Permanente, en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, así como gran invalidez, tanto por enfermedad como por accidente. La vigencia pactada de dicha póliza lo era desde el 31 de diciembre de 2007, prorrogable anualmente..

(Copias de la citada póliza obrantes en los autos) OCTAVO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC) el 2 de febrero de 2017, celebrándose el preceptivo acto el 27 de febrero siguiente, con el resultado de 'Sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación obrante en los autos)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Africa frente a ANFI RESORTS, S.L. y PREVISORA GENERAL, MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA, y ABSUELVO a dichas demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Africa , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quien, desde la situación de excedencia forzosa, al ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, reclamó la mejora voluntaria de hostelería que le fue denegada por ser el hecho causante posterior al paso a la situación de excedencia y carecer por ello de derecho a dicha mejora.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición al hecho probado quinto del siguiente texto: '...De la documentación aportada por la actora y de del oficio emitido por el Servicio Canario de Salud, se desprende de manera evidente que el hecho causante es la baja de 12 de marzo de 2013, ya que la actora fue intervenida quirúrgicamente en abril de 2013, para ponerle prótesis de cadera derecha, y de esa baja y el cuadro clínico que presta la actora: DIAGNOSTICO: ARTROSIS DE CADERA (INICIO 09-02-2012), con DIAGNOSTICO: OSTEOARTOSIS LOCALIZADA PRIMARIA - PELVIS Y MUSLO 22-01-2013, (pendiente de intervención prótesis) y dolor en rodilla, impotencia funcional mucho dolor aun con tratamiento domiciliario y ayer valorada en urgencia y tratamiento IM, doy I.T. por las condiciones de la paciente e imposibilidad de deambular. DIAGNOSTICO: ARTRALGIA - NE GONALGIA. REITERANDO EL FACULTATIVO QUE ESTA PENDIENTE DE INTERVENCION QUIRÚRGICA.-...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues la primera parte del mismo no es un hecho, sino una calificación jurídica; y el resto del mismo recoge un diagnóstico que completa el relato, pero queda comprendido dentro del propio hecho quinto que señala que la actora estuvo de baja desde el 12 de marzo de 2013 al 4 de octubre de 2013, haciendo referencia el hecho a las lesiones que dieron lugar a esa baja.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, sin cita de precepto legal infringido invoca la propia sentencia de esta Sala que el Juez ha utilizado para desestimar la demanda, como fundamento de su alegación.

Y así defiende que el hecho causante acaeció en el año 2013.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario, con motivos tasados, debiendo la Sala examinar y resolver exclusivamente los motivos de censura jurídica que se le plantean.

En el caso de autos consta que la actora fue dada de alta médica el 7 de octubre de 2013 y trabajó hasta junio del 2015 que pasó a excedencia forzosa por cargo público.

Estando en esta situación, con el contrato suspendido, es de nuevo baja médica que acaba con la incapacidad permanente total.

Esos casi dos años entre el alta de 2013 y la baja del 2015 impide que se pueda retrotraer la fecha del hecho causante a la primera baja; y como ese es el único argumento del recurso, el mismo ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Africa contra la Sentencia 000055/2019 de 7 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0489/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe