Sentencia SOCIAL Nº 855/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 727/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000855/2019
En Santander, a 10 de diciembre del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General
de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Santander, ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Teodulfo siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Seguridad Social y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de julio de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º. Circunstancias del beneficiario de la prestación.

D. Teodulfo presenta las siguientes circunstancias en relación a la prestación interesada: -Nacimiento: NUM000 de 1965.

-Profesión habitual: albañil.

-Última alta laboral anterior al hecho causante (06 de octubre de 2018): alta en el Régimen General de la empresa ARRUTI SANTANDER, S.A. desde el 08 de marzo de 2005.

-Situación laboral actual: alta en la citada empresa.

-Contingencia declarada en vía administrativa: enfermedad común.

-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Régimen General de la Seguridad Social.

-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente total por enfermedad común: 1.475,90 € mensuales.

-Fecha de efectos económicos de la prestación solicitada: el día siguiente al cese de la actividad.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

2º.Procedimiento administrativo de incapacidad permanente.

El curso del procedimiento administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente: -Denegación incapacidad permanente. A instancia del interesado se inició expediente de incapacidad permanente. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Cantabria.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

3º. Cuadro médico.

D. Teodulfo padece las siguientes patologías y limitaciones funcionales: 1. Caderas.

a. RM de caderas de 18.11.2017: síndrome de impingement fémoro-acetabular tipo cam bilateral: deformidad focal de la transición cabezacuello femoral, despegamiento condro-labral antero superior (11-3) y delaminación condral incipiente acetabular antero-superior (zonas 23/ALAD 2), tendinosis del tendón menor izquierdo y bursitis glútea menor izquierda.

(Resonancia -folio 56-).

b. Artroscopia cadera derecha el 2.3.2018, mediante osteocondroplastia del cuello femoral y reparación del labrum anterosuperior.

(Informe de 09 de julio de 2018 -folio 59-).

c. El informe de valoración médica de 18 de septiembre de 2018, al que se remite sustancialmente el informe de la UMEVI de 19 de noviembre de 2018 ('sin cambios respecto a limitaciones presentes a fecha de informe médico de IT de fecha 18/09/2018'), refleja la siguiente exploración: -Marcha con ligera cojera derecha.

-Cuclillas y apoyo MP bien, puntillas y talones bien.

-Cadera derecha: flexión 120º con dolor en flexión forzada, rotaciones externas bien, rotaciones internas con dolor.

-Muy ligera atrofia muscular cuádriceps derecho, fuerza mantenida.

Dicho informe recoge, como limitaciones funcionales: 'refiere persistencia de dolor'; ligera cojera por dolor en cadera derecha; y ligeras limitaciones en flexión máxima y rotación interna por dolor.

Concluye el informe apreciando un grado locomotor I-II: puede existir limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, etc.

d. Tiene pautado analgesia de tercer escalón -palexia retard 60 mg-.

(Receta electrónica -folio 71-).

2. Columna lumbar.

a. RM lumbar de 8.4.16: rectificación de la lordosis, pinzamiento de los cinco últimos espacios con desecación degenerativa, protrusiones discales circunferenciales/posteromediales y hernia L3 paramedial derecha.

(Resonancia -folio 49-).

b. RM lumbar de 8.6.17: -Lumbarización completa S1.

-Discopatía degenerativa en segmento L3-S1 con protrusiones discales paramediales y foraminales derechos con potencial efecto compresivo radicular. (Resonancia -folio 55-).

c. EMG (16.9.16): estudio compatible con una radiculopatía L3-L4 derecha, de tipo crónico e intensidad leve.

(EMG -folio 52-).

d. EMG de 7 de junio de 2019: hallazgos compatibles con una radiculopatía lumbosacra bilateral: -L3-L4-L5 derecha (predominio en L5), sin signos de denervación activa e intensidad moderada.

-L5 izquierda, de curso crónico, sin signos de denervación activa e intensidad moderada.

(EMG -folio 69-).

e. El informe de Traumatología de consulta de 16 de mayo de 2018 refleja la siguiente exploración: -Refiere hipoestesia 5º dedo derecho y 1º dedo izquierdo.

-ROT aquíleos mínimos bilaterales y abolido patelar izquierdo, fuerza 5/5.

-Refiere dolor a la palpación lumbar baja.

-Mal apoyo plantar que sobrecarga escafoastragalina.

Dicho informe aconseja evitar esfuerzos físicos repetitivos o de fuerza que sobrecarguen la zona lumbar.

(Informe citado -folio 67).

3. Psoriasis.

(Informe de Traumatología de consulta de 16 de mayo de 2018).

4. Pie: mal apoyo y sobrecarga retropiés (Informe de Traumatología de consulta de 16 de mayo de 2018).

5. Exostosis en ambos conductos auditivos externos y trauma acústico crónico con hipoacusia perceptiva bilateral leve.

(Informe de Otorrinolaringología de consulta de 30 de octubre de 2018 -folio 66-).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por D. Teodulfo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia: 1. Se declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

2. Se condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

3. Se condena a las demandadas a abonar al actor, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, una pensión mensual consistente en el 55% de una base reguladora mensual de 1.475,90 € con efectos económicos desde el día siguiente al cese de la actividad, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Entidades Gestoras de la Seguridad social se alzan frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda formulada de contrario y ha declarado al actor en situación de incapacidad permanente total.

En el recurso articulan tres motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado a) del art.

193 LRJS, denuncian la infracción del art. 238 LOPJ y solicitan la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y la retroacción de las actuaciones para que puedan ser llamados al procedimiento tanto la Mutua Montañesa como la empresa para la que presta servicios. En el segundo motivo, con base en el apartado b) del art. 193 LRJS, instan la revisión del relato fáctico y en el tercer motivo, con fundamento en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncian la infracción del art. 194.4 LGSS.



SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

A lo largo del primer motivo de recurso sostienen la infracción del art. 238 LOPJ. En términos generales, sostienen que aunque la parte actora solicita una incapacidad permanente total derivada de contingencia común, consideran que la contingencia ha de ser profesional por lo que debería ser parte codemandada en el presente procedimiento la Mutua Montañesa y la empresa para la que presta servicios el actor.

Por esta razón entienden que deberían reponerse los autos al momento en el que se cometió la infracción jurídica, al no constituirse válidamente la relación jurídico procesal y no estar llamada al procedimiento la Mutua que debe hacerse cargo de la prestación económica.

Defienden que, en el expediente administrativo, el INSS no se pronunció sobre la contingencia y sostienen que esta debe ser profesional porque la incapacidad temporal previa derivaba de un accidente de trabajo y porque la patología recogida en el dictamen propuesta como más invalidante, esto es, impigment fermoroacetabular derecho, artroscopia cadera derecha y coxalgia izquierda, coincide con la que justificó la incapacidad temporal derivada de contingencia profesional (dolor articular pelvis y muslo).

El motivo no puede ser acogido por las razones siguientes. En primer lugar, no es posible entender que las Entidades Gestoras no se hayan pronunciado sobre la contingencia.

El expediente, tal como destacan, se inició a instancia del trabajador por contingencia común. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 RD 1300/1995, es la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, quien debe resolver no solo sobre la incapacidad, sino también sobre la contingencia.

En presente caso consta que la Dirección Provincial del INSS resolvió la cuestión relativa a la contingencia, estableciendo que era común y lo mismo consta en el informe público de valoración.

Además, no es hasta la fecha del juicio oral cuando ponen de manifiesto esta cuestión, pues nada indicaron en la resolución de la reclamación administrativa previa ni tampoco al tiempo de la admisión de la demanda.

No pueden, por lo tanto, las Entidades Gestoras ir en contra de sus propios actos.

Además de lo anterior, debemos considerar que las dolencias que configuran el cuadro del actor no solo son las que afectan a la cadera. Consta además una lumbociatalgia crónica bilateral; discopatía degenerativa desde L3 hasta S1 con protrusiones discales paramediales y foraminales derechas y radiculopatía lumbosacra bilateral, crónica moderada (izquierda en L5 y derecha en L3, L4 y L5). Es el conjunto cuadro el que se debe valorar a efectos de determinar si concurre o no una situación incapacitante, sin que exista una base objetiva que permita otorgar una significativa prevalencia a las dolencias que afectan a la cadera.

Por último, como se alega en el escrito de impugnación, tampoco es posible entender que el expediente de incapacidad permanente traiga su causa, efectivamente, en la incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, de la causó alta el 6 de octubre de 2018. Nos encontramos ante un expediente iniciado a instancia de parte, que es distinto del previo por incapacidad temporal del que causó alta.

En definitiva, no es posible estimar el motivo de nulidad articulado.



TERCERO-. Revisión fáctica.

En el motivo de revisión fáctica solicita la rectificación del hecho probado primero, para poner que la 'contingencia solicitada en vía administrativa: enfermedad común'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar. Como hemos indicado antes, además de que el actor interesó el reconocimiento del grado total de incapacidad por contingencias comunes, lo cierto es que esta pretensión fue resuelta en vía administrativa.



CUARTO.- Revisión jurídica.

En el motivo de revisión jurídica se oponen a la valoración de las secuelas, sosteniendo que las mismas carecen de la trascendencia incapacitante que les reconoce la sentencia recurrida.

La cuestión jurídica que se plantea consiste en determinar si con arreglo a las secuelas declaradas probadas, debe considerarse que el demandante se encuentra o no en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Esto exige tener en cuenta que la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual. Como ha establecido la jurisprudencia, la profesión que el trabajador desempeña presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad, en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS 26-6-1991, 12-6-1986 y 24-7-1986, entre otras).

Por tanto, la valoración del referido grado de incapacidad exige poner en relación las concretas secuelas acreditadas con las características propias de la profesión del sujeto, tomando en consideración que como ha establecido la jurisprudencia en múltiples ocasiones, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS 9-3-1995). El proceso valorativo y de subsunción normativa, debe efectuarse atendiendo a los concretos 'hechos singulares' del caso ( STS 27-11-1991), pues puede ocurrir que lesiones que aparentemente son idénticas, sin embargo, afecten de modo distinto a los trabajadores con diferentes repercusiones funcionales o que se diferencien en su concreta graduación ( STS 25-1-2000). No cabe acudir a operaciones de subsunción o valoración del grado de incapacidad preestablecidas ni tampoco considerar otros pronunciamientos judiciales en los que se analizan cuadros residuales diferentes del que nos ocupa, sino que lo que debe analizarse es la incidencia del conjunto de lesiones que componen el cuadro residual, en el desarrollo de la concreta actividad desempeñada por el mismo.

En el presente caso, el cuadro del que hay que partir es el descrito en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Esto es, al actor se le ha practicado una artroplastia total de cadera derecha por patología de cadera. Las limitaciones físicas derivadas afectan a aquellas actividades que exijan elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir o bajar cuestas, carga de pesos, trabajos en cuclillas y otras semejantes.

Además, el actor sufre una patología lumbar. En concreto, se trata rectificación de la lordosis, pinzamiento de los cinco últimos espacios con desecación degenerativa, protrusiones discales circunferenciales/ posteromediales y hernia L3 paramedial derecha. -Lumbarización completa S1. Discopatía degenerativa en segmento L3-S1 con protrusiones discales paramediales y foraminales derechos con potencial efecto compresivo radicular. EMG (16.9.16): estudio compatible con una radiculopatía L3-L4 derecha, de tipo crónico e intensidad leve. EMG de 7 de junio de 2019: hallazgos compatibles con una radiculopatía lumbosacra bilateral: -L3-L4-L5 derecha (predominio en L5), sin signos de denervación activa e intensidad moderada. -L5 izquierda, de curso crónico, sin signos de denervación activa e intensidad moderada.

Por otro lado, constan referencias a hipoestesia 5º dedo derecho y 1º dedo izquierdo. -ROT aquíleos mínimos bilaterales y abolido patelar izquierdo, fuerza 5/5. Refiere dolor a la palpación lumbar baja. Mal apoyo plantar que sobrecarga escafoastragalina. Sufre Psoriasis; mal apoyo del pie y sobrecarga retropiés e hipoacusia perceptiva bilateral leve.

Con tales datos la Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida. Puestas en relación las limitaciones que producen tanto la patología que afecta a la cadera derecha como la que afecta al ámbito lumbar y las restantes que configuran el cuadro residual plural del actor, con los requerimientos de su profesión habitual, hemos de concluir que tales patologías, en el momento de su valoración, imposibilitan al actor para efectuar todas o las fundamentales tareas de su profesión, en los términos del actual artículo 194.1 b) LGSS.

En contra de lo que se argumenta en el escrito de recurso, las patologías que aquejan al actor son incompatibles con las funciones propias de su profesión habitual. En este sentido, es necesario valorar la afectación lumbar, que compromete la capacidad para realizar esfuerzos que sobrecarguen la zona afectada junto a las limitaciones derivadas de la intervención quirúrgica de cadera que, como hemos dicho, implica limitaciones funcionales para la bipedestación, la deambulación, carga de pesos o la adopción de posturas forzadas.

Además, el cuadro se completa con las dolencias que afectan a los dedos, los pies, la psoriasis y la hipoacusia bilateral. Este conjunto cuadro residual es el que resulta incompatible con los requerimientos que son propios de la profesión que desempeña como albañil.

En definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de fecha 5-7-2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander en el Proc. de Seguridad Social nº 190/2019, seguido a instancia de D. Teodulfo contra el INSS y la TGSS, confirmando la misma en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma. Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0727 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0727 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.