Sentencia SOCIAL Nº 855/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1680/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENT. NÚM. 855/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de abril del 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1680/19, interpuesto por D. Joaquín contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 14 de marzo del 2019, en Autos núm. 957/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Joaquín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de marzo del 2019, en cuya parte dispositiva se establecía ' Que desestimando la demanda interpuesta por Joaquín contra el INSS, debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Joaquín con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1985, adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, de profesión mecánico y con una base reguladora de 644 15 euros (655 91 euros en caso de accidente no laboral), inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 25-07-2017 dictamen propuesta del EVI y en fecha 4-08-2017 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- El demandante presentaba como cuadro clínico residual miositis osificante en área peritrocantérea que afecta a tendón del glúteo, secuelas de fractura de rótula derecha tras accidente de tráfico (uno en 2009 y otro en 2014). Como limitaciones orgánicas y funcionales disminución de la flexión de la cadera derecha 80o y de la rodilla derecha 115o, marcha algo claudicante. '.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Joaquín , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, mecánico de profesión nacido el NUM001 de 1985, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 14 de marzo de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así el añadido de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: ' En enero de 2017 se resolvió por el INSS conceder al actor la demora de calificación del expediente de incapacidad permanente. En el informe médico de síntesis de 19 de enero de 2017, motivador de tal decisión, se reflejan los siguientes datos: 5.-Limitaciones orgánicas y/o funcionales: intervenido al 10 de noviembre de 2016 de miositis calcificante cadera derecha, refiere persistencia de dolor de muslo en cara anteroexterna, rodilla y parte lateral pierna derecha.

Al caminar le duele esa zona. Visto por traumatólogo el 17 de enero de 2017 (no informe), solicita pruebas y reevaluación el 23 de mayo de 2017. Otras secuelas de lesiones anteriores por traumatismos en miembro inferior derecho, refiere también de valoración COT.

6.-Evaluación clínico laboral: 31 años. RG: refiere mecánico de automóviles. IT 24 de agosto de 2015. Hoy ha tenido revisión S. COT (no informe), le ha solicitado resonancia magnética nuclear y radiografía cadera derecha para ver evolución e informe de secuelas. Cita revisión 23 de mayo de 2017. Dado que agota PIT con persistencia de discapacidad en miembro inferior derecho, se propone demora de calificación'.

Debe aceptarse la modificación propuesta en cuanto la que la misma se corresponde con el informe emitido por la inspección médica en fecha 19 de enero de 2017 a efectos de evaluación de la incapacidad laboral del trabajador, independientemente de la valoración que deba atribuirse con posterioridad al mismo.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Pone de relieve que el actor sufre dolor en la extremidad inferior derecha en distancias cortas y con los esfuerzos, siendo imposible que unas lesiones que mantuvieron al trabajador dos años en situación de incapacidad temporal sin haber mejorado en absoluto, no le provoquen después restricción alguna de carácter laboral. Considera que debería de haberse reconocido al trabajador una situación la situación de incapacidad permanente total sin perjuicio de los futuros controles a realizar por la Entidad Gestora.

Plantea motivo independiente de recurso aduciendo el artículo 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 15 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 en lo que se refiere al porcentaje a percibir de la base reguladora por incapacidad permanente total que reclama.

Cabe proceder al examen conjunto de ambos motivos de recurso, que vienen a centrarse en la determinación del grado correspondiente a las limitaciones apreciadas al trabajador, y en las consecuencias legales de la misma.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Las lesiones apreciadas al trabajador fueron las de miositis osificante en área peritrocantérea que afecta a tendón del glúteo, secuelas de fractura de rótula derecha tras accidente de tráfico (uno en 2009 y otro en 2014).

Como limitaciones orgánicas y funcionales, disminución de la flexión de la cadera derecha en 80º y de la rodilla derecha 115º con marcha algo claudicante.

Solicita el trabajador sustancialmente, la consideración de hallarse en situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual en el momento del reconocimiento médico practicado. Ello a pesar de no haber propuesto sustancial modificación del relato de lesiones establecido por la sentencia de instancia, que a su vez se extrae del informe médico de síntesis emitido en el expediente administrativo seguido al trabajador, emitido en fecha 20 de julio de 2017.

Dichas lesiones, objetivamente consideradas e independientemente del historial previo del trabajador, no puede considerarse que colocasen al mismo en situación de imposibilidad de desenvolvimiento de su trabajo habitual, puesto que se centraban en la existencia de una limitación de los movimientos concretos de extensión de la articulación de la cadera derecha y rodilla derecha en 50° y 80° de su arco máximo, respectivamente. Con independencia ciertamente de las diversas revisiones que habiéndose practicado en enero y mayo de 2017, no pudieron ser conocidas. A mayor abundamiento, y en el acto del juicio vino a aportarse un nuevo informe de cirugía ortopédica y traumatología general de 23 de febrero de 2018, en el que se ponía de relieve que el actor presentaba consolidación anatómica del fémur con acortamiento de la extremidad derecha en 1, 56 cm y rotación externa de rodilla pierna derecha, lo que le producía dolor en distancias cortas y esfuerzos. Se recomendaba reintervención mediante osteotomía desrotativa de fémur.

No puede considerarse sin embargo de tales limitaciones impidan al trabajador el desarrollo ordinario de su profesión habitual, que no aparece caracterizada por la realización de distancias destacables en deambulación, aunque si evidentemente por la bipedestación más o menos continuada; ni por la realización de esfuerzos relevantes con las extremidades inferiores. Debe considerarse por lo tanto adecuadamente calificada la situación del trabajador, independientemente de la posibilidad de realización de una nueva intervención quirúrgica y de los resultados que pueda determinar la misma. No corresponde en consecuencia sino desestimar el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 14 de marzo de 2019 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'