Sentencia Social Nº 856/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 390/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0061559

Procedimiento Recurso de Suplicación 390/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Seguridad social 1410/2013

Materia: Desempleo

MR

Sentencia número: 856/2015

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 390/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. RAMON NOZAL GONZALEZ en nombre y representación de D. /Dña. Elisenda , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1410/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, CLECE, S.A., ISS FACILITY SERVICES, S.A., en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- DÑA. Elisenda , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la demandada ISS FACILITY SERVICES S.A., con antigüedad de 1 de febrero de 1990 y categoría profesional de limpiadora. Hasta el 1 de julio de 2013 la demandante prestó sus servicios para la codemandada CLECE S.A., anterior prestataria del servicio de limpieza en la Universidad de Alcalá de Henares.

SEGUNDO.- El 6 de mayo de 2013 la actora suscribió con la demandada CLECE S.A. un acuerdo de novación del contrato de trabajo, que quedó transformado en fijo discontinuo (folios 64 y 65).

TERCERO.- El 17 de julio de 2013 la demandada ISS FACILITY SERVICES S.A. comunicó a la actora que finalizaba el período de actividad en fecha 30 de julio de 2013, reanudándose de nuevo el inicio de la misma el 25 de septiembre de 2013 (folio 12).

CUARTO.- Solicitada por la actora al demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL prestación por desempleo el 13 de agosto de 2013, este dictó resolución denegatoria de la misma en esa misma fecha (folio 54).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 49'38 euros diarios.

SEXTO.- La actora formuló reclamación previa, que ha sido desestimada en resolución de 30 de enero de 2014 (folio 49').

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Elisenda contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, CLECE S.A. e ISS FACILITY SERVICES S.A. absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma' .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Elisenda , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda sobre prestación de desempleo por el periodo comprendido entre el 31.07 y el 25.09.2013 interpone recurso de suplicación su dirección letrada articulando un único motivo al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Denuncia la parte recurrente la aplicación indebida del art. 208.4 de la LGSS sosteniendo que no se ha demostrado por parte del SEPE el pretendido fraude en la novación contractual y que la trabajadora ha acreditado el cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos a tal fin ( art. 1.5 RD 625/1985 ).

En sede fáctica -incombatida- se declara acreditado que la actora prestó servicios hasta el 1.07.2013 para la codemandada CLECE, S.A., anterior prestataria del servicio de limpieza en la Universidad de Alcalá de Henares y que en fecha 6.05.2013 suscribió un acuerdo de novación del contrato de trabajo que quedó transformado en fijo discontinuo; el 17 de julio siguiente la demandada ISS FACILITY SERVICES, S.A. le comunicó que finalizaba el periodo de actividad en fecha 30.07.2013, reanudándose el 25 de septiembre del mismo año.

Al igual que acaecía en diversos casos enjuiciados por la Sala con anterioridad, cuyo criterio vamos a trasladar al supuesto actual al resultar coincidentes sus presupuestos y circunstancias, y por mor del principio de seguridad jurídica, en fecha 19 de marzo de 2013, la empresa CLECE, SA suscribió un preacuerdo condicionado a la ratificación por la asamblea de trabajadores y que afectaba a la totalidad de la plantilla, por el cual se llevaría a cabo una reducción de jornada instrumentalizada a través de la transformación de los contratos de trabajo en fijos periódicos con un período de inactividad de 75 días al año, salvo para los encargados, que el período de inactividad será de 45 días a determinar en función del calendario lectivo de la Universidad de cada año. Con fecha 6 de mayo de 2013, la actora y la empresa CLECE , SA suscribieron un acuerdo de novación del contrato de trabajo de la trabajadora mediante el cual se pacta la transformación de su contrato en otro de naturaleza fija-discontinua, con un período de inactividad de 75 días o la parte proporcional al inicio de la medida por ser un año natural fraccionado, estipulándose que en el año 2013, el período de inactividad será desde el 31 de julio al 24 de septiembre y en años siguientes, los períodos de inactividad se fijarán en los respectivos llamamientos en función del calendario lectivo de la Universidad. (F.64 y 65 a los que se remite el ordinal 2º).

Así, en la sentencia de fecha 23.02.105 (STSJ M 2145/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:2145) expresábamos que:

'SÉPTIMO .- Es cierto que se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos, que se repitan en fechas ciertas, de conformidad con los artículos 208 y 218 de la LGSS , en los períodos de inactividad productiva, es decir, cuando carezcan de ocupación efectiva por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermitente o de temporada en la empresa, constituyendo la inactividad entre campañas o temporadas, una situación de desempleo protegida, porque hay desocupación, aunque en sentido estricto no exista pérdida de empleo, como así lo declara, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004, Recurso número 6032/2003 , cuando en ella se razona lo siguiente «... La protección del desempleo de los trabajadores discontinuos ha presentado tradicionalmente una particularidad consistente en que, junto a la pérdida de su empleo por la incidencia de las causas normales de extinción o suspensión del contrato de trabajo, hay otra causa determinante de la falta de ocupación, que deriva de la propia configuración en el contrato de trabajo de sus prestaciones básicas como prestaciones discontinuas que tienen previstos períodos de inactividad , que por su propia programación en el contrato, quedan al margen de los instrumentos normales de la extinción y suspensión del contrato de trabajo. Por ello, el artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción vigente en el momento del hecho causante, que es la anterior a las reformas del Real Decreto Ley 5/2002 y de la Ley 45/2002, establece que se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores fijos de carácter discontinuo cuando carezcan de ocupación efectiva en los términos que se establezcan reglamentariamente. Esta previsión ya supone el reconocimiento de un tratamiento especial frente a las causas normales de extinción y de suspensión que contemplan los números 1 y 2 del artículo citado. Pero es que además el número 5 del artículo 1 del Real Decreto 625/1985 reconoce expresamente esta situación de falta de ocupación entre períodos contractuales de actividad como situación protegida de desempleo cuando establece que se considera como tal la que se produzca 'cuando los trabajadores fijos discontinuos dejen de prestar servicios por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermitente o de temporada de la empresa'. No hay duda, por tanto, de que esta situación de inactividad entre campañas o temporadas constituye una situación de desempleo protegida, pues hay desocupación, aunque técnicamente no hay pérdida de un empleo preexistente...».

OCTAVO .- Sentando lo anterior, debemos advertir que sobre la cuestión objeto de debate, ya se ha pronunciado este Tribunal, en sentencia de la Sección Cuarta de 24 de julio de 2014 (RS. nº 460/2014 ), cuya argumentación es compartida por esta Sección y a la que debe estarse, al tratarse en aquél caso, de una trabajadora, que al igual que la actora en estos autos, prestaba servicios como limpiadora en la Universidad de Alcalá de Henares para la empresa CLECE SA, fue subrogada por ISS FACILITY SERVICES SA., pactando con la empresa la transformación de su contrato en fijo discontinuo con período de inactividad de 75 días en cómputo anual y que solicitó la prestación por desempleo que le fue denegada por la misma razón que ahora, esto es, que la novación de su contrato se había instrumentalizado para acceder a la prestación por desempleo .

En la sentencia citada se razona que «... La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 - rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo , las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 - y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( STS de 14 de mayo de 2008, Recurso 884/2007 ).

En este caso, la juez de instancia parte de que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo con acuerdo colectivo y en este pacto no hay ninguna situación fraudulenta. La actora es limpiadora en un centro de enseñanza con periodos lectivos y fuera de estos periodos no es necesaria limpiar la totalidad de las aulas y otros espacios del centro universitario.

Ciertamente, ha existido una alteración de los servicios que debía asumir la empresa y ello ha provocado que la empresa tenga que adaptar las condiciones laborales. Se ha alcanzado un pacto con los trabajadores en orden a convertir los contratos a tiempo parcial para suscribir un contrato fijo discontinuo.

Es evidente que esa menor prestación del servicio que se produjo en el servicio que tenía adjudicado la empresa, afectaba al tiempo de trabajo de los trabajadores que prestaban el servicio y ello hubiera provocado una reducción de jornada definitiva que, como bien indica la parte recurrente no genera situación legal de desempleo de forma que la pérdida de esa jornada perjudicaba claramente al trabajador afectado.

Y ello porque el acceso a la protección, desde la parcialidad por pérdida definitiva de parte de la jornada no tendría derecho a la protección por desempleo . El artículo 203.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social dice que ' El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario (...)'; y que 'el desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por ciento, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción. A estos efectos, se entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria aquella que se autorice por un período de regulación de empleo, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo.'. Al hilo de lo anterior, el artículo 208.1.3 define la situación legal de desempleo , entre otros casos, 'cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, en virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el seno de un proceso concursal, en los términos del artículo 203.3'. Y ello porque ese menor servicio con repercusión sobre la relación laboral no puede ni tan siquiera calificarse como despido parcial sino que la medida adecuada a tal fin es la de modificar las condiciones de trabajo por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . En dicho precepto lo que se regula son las modificaciones de las condiciones de trabajo pero no la naturaleza del contrato origen de la relación.

Pues bien, la conversión del contrato en fijo discontinuo con periodo de inactividad de 75 días de cómputo anual es una medida que si se adopta permite que en los periodos de inactividad el trabajador, que ve mermado ese tiempo de trabajo, pueda acceder a la prestación por desempleo que, en otro caso no hubiera generado.

Por tanto, en principio, no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que, realmente, vendrían afectando a la jornada y salario pero no a la modalidad contractual. Pero además, lo que debe analizarse es si realmente se ha acudido a esa novación por ser ajustada a derecho la nueva modalidad de trabajo o, simplemente, siendo la misma lo único que se pretende conseguir es un acceso a la prestación por desempleo , con lo cual, aunque sean en un acuerdo adoptado en modificación de condiciones de trabajo, permitiría calificar el mismo como fraudulento.

Y en este caso y siendo esta la única cuestión sobre la que se formula la demanda para acceder al desempleo o la oposición para negarlo, es evidente que no hay explicación alguna razonable por la que justificar esa novación contractual cuando la actividad solo ha cambiado en el nivel de horas contratadas por la Administración adjudicataria del servicio de forma que si antes de esa reducción no estaba la actividad considerada como actividad que se repite en fechas ciertas no se justifica esa alteración de la naturaleza de los contratos de trabajo sino es para no perjudicar a los trabajadores y que éstos puedan verse beneficiados en esa reducción de sus jornadas definitivas con la protección por desempleo .

No es posible, a entender de esta Sección de Sala, considerar que la limpieza de los locales de la Universidad de Alcalá de Henares solo deba coincidir con el curso universitario cuando es un servicio de permanente necesidad y no depende del propio curso, a diferencia, por ejemplo, de otros servicios que pueden prestarse en centros de enseñanza de tales características, como el servicio de comedor que, lógicamente, está más vinculado a la presencia de alumnos y profesores y que ya la jurisprudencia ha venido identificado como actividad propia del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .. Así lo señaló diciendo que ' Este habría sido el ajustado a la ley, puesto que el artículo 15.8 ET , lo autoriza para la realización de una actividad discontinua que se repite en fechas ciertas (y la actividad del comedor se repite todos los años a lo largo de todo el curso escolar) y el art. 12.2 del propio Estatuto permite su concertación por duración determinada en los supuestos en los que lega/mente se permita la utilización de esta modalidad de contratación'. (Fundamento de Derecho Séptimo).

'Tal tipo de contrato genera en los periodos de inactividad derecho a desempleo , de acuerdo con la doctrina unificada que sentó esta Sala en sus sentencias de 5-2-03 Rec. 2361/02 ) y 29-9-04 Rec. 6032/03 ) al interpretar el artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a las reformas operadas por el Real Decreto Ley 5/2002 y la Ley 45/2002 (que finalmente incluyó en dicho precepto una precisión, 'en los periodos de inactividad productiva', que ya había hecho la doctrina unificada) y, por supuesto, a la introducida por el Real Decreto-Ley 5/2006 conforme a la cual 'las referencias a los fijos discontinuos del Título III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas'.

Dichas sentencias se dictaron en relación con los fijos discontinuos, pero su doctrina es claramente de aplicación a los contratos a tiempo parcial dada la identidad de las situaciones a proteger, que finalmente ha venido a reconocer el Real Decreto- Ley 5/2006 como acabamos de ver.

Se desprende así también de la Disposición Adicional Séptima, regla cuarta, de la Ley General de la Seguridad Social que establece, en cuanto a la protección por desempleo, que las reglas para los fijos discontinuos son también de aplicación a los contratos a tiempo parcial y del art. 1 del Real Decreto 1131/2002, de 31 octubre , citado por la sentencia recurrida, que contiene análoga previsión. ( STS de 3 de diciembre de 2013, R. 661/13 ...».

La misma identidad de razón se observa en otros pronunciamientos de la Sala: 29 de junio de 2015 (ROJ: STSJ M 8586/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:8586) , 24 de abril de 2015 ( ROJ: STSJ M 3703/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:3703), 16 de febrero de 2015 (ROJ: STSJ M 1810/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:1810), que siguen el criterio ya expresado en la sentencia de esta sección de 24.07.2014 , y diferente al recogido en 3 de diciembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 14492/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:14492) en el que no se apreció la concurrencia de fraude.

Las consideraciones antedichas conllevan la confirmación de la sentencia de instancia, plenamente ajustada a derecho y la correlativa desestimación del recurso de suplicación interpuesto; en su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Elisenda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha 23 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, ISS FACILITY SERVICES, S.A., y CLECE, S.A. en reclamación por desempleo, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0390-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000039015 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.