Sentencia SOCIAL Nº 856/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00856/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2018 0000427
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000385 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000422 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Debora
ABOGADO/A: ENRIQUE LOBO FERNANDEZ ENRIQUE FERNANDEZ LOBO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 856/19
En OVIEDO, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000385/2019, formalizado por el Letrado D. ENRIQUE LOBO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Debora , contra la sentencia número 477/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000422/2018, seguidos a instancia
de Debora frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Debora presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 477/2018, de fecha doce de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, Debora , nacida en el año 1970, ha venido prestando servicios con la categoría profesional de ayudante de oficio, por cuenta de la empresa CENTRO GERONTOLOGICO DE ALBAÑA, empresa en la que cesó el 14 de junio de 2018.

2º) Iniciado proceso tendente a la declaración de incapacidad permanente, se dictó el 15 de febrero de 2018 resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30 de enero de 2018, en el sentido de que la demandante no se hallaba afecta de incapacidad permanente alguna.

3º) Presenta en la actualidad: Subacromial izquierdo. Tendinopatía del SE con rotura de espesor completo de unos 8 mm. a nivel distal. Moderado derrame articular. Intervenido 02/03/17: bursectomía + descomprensión.

4º) A los efectos pretendidos en la litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 790,90 €.

5º) Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda el día 18 de junio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda deducida por Debora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, al organismo interpelado de los pedimentos en su contra pretendidos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Debora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada en el procedimiento 422/2018 del Juzgado de lo Social de Mieres, que desestimó la demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social para reconocimiento de incapacidad permanente total por enfermedad común. Solicita revocación de la sentencia y otra que reconozca ese grado de incapacidad permanente, con derecho a prestaciones económicas desde el 30/1/2018.

Utiliza dos vías de recurso, la revisión de hechos probados y el examen de normas sustantivas.

La Entidad gestora impugna el recurso. Apelando al carácter extraordinario del recurso de suplicación y a la facultad del Juez de instancia para valorar libremente la prueba practicada conforme a principios de oralidad e inmediación, se opone a la revisión de hechos probados. Considera acertados y conforme a derecho los argumentos de la sentencia recurrida para desestimar la demanda. En caso de estimación del recurso solicita que se fije la fecha de los efectos económicos de la prestación a 14/6/2018, fecha de finalización de la relación laboral de la demandante con la que fuera su empleadora.

La recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero para completarlo con este texto ' a tenor de sus padecimientos, la entidad Valora Prevención la consideró no apta para el desempeño de su puesto de trabajo, mediante informe de 17 de mayo de 2018, en base al cual la empresa de la actora procedió a su despido objetivo mediante carta de 13 de junio de 2018' . Apunta a los documentos unidos en los folios 95 a 100 y 101 a 104, como soporte de la revisión.

El recurso de suplicación permite una cognición restringida y este motivo de recurso cuenta con unas reglas básicas acuñadas en las sentencias del TS y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Siempre y como presupuesto básico es necesario evidenciar que algún extremo de la declaración de hechos probados es sin duda equivocado o que omite datos esenciales para la resolución del litigio. Además, en este supuesto, viene al caso la regla que supedita el buen fin del motivo a que en documento concreto se constate el equívoco o la omisión de manera clara, precisa, directa y sin necesidad de valoración alguna.

El soporte documental obrante en los folios 95 a 100 tiene tal falta de idoneidad que hasta contiene datos contradictorios; si el documento 95 declara a doña Debora no apta para el puesto de personal de limpieza, el documento 100 (una simple e incompleta vista fotográfica de un escrito), sin identificar si quiera a quién se refiere, habla de falta de aptitud para puesto de trabajo en lavandería. En cualquier caso, el documento de los folios 95 a 100, que la parte identifica como informe emitido por Valora Prevención, es tan amplio que obliga a valorar el contenido completo, lo que va más allá de lo posible en el recurso de suplicación.

Otra de las reglas del recurso exige que la modificación resulte relevante o trascendente para alterar el sentido del Fallo de la sentencia. No concurre en este caso. El documento de los folios 101 y 104 es comunicación escrita de despido. La valoración jurídica en materia de incapacidad permanente se efectúa al margen de los avatares de la relación laboral, de modo que las decisiones sobre finalización del contrato de trabajo no inciden en la decisión judicial.



SEGUNDO.- Por el cauce de la censura jurídica la parte atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 194.4 de la LRJS , completado con la disposición transitoria 26º del mismo texto legal , en la definición de incapacidad permanente total. Argumenta que puesto el padecimiento que presenta la trabajadora en la extremidad superior izquierda (que identifica con un síndrome subacromial y una tendinitis del supraespinoso) con la profesión de ayudante de oficio planchadora (que requiere del manejo prolongado de esa extremidad) se evidencia la incapacidad permanente total. Apela a un proceso de incapacidad temporal para salir al paso del argumento de la sentencia de instancia sobre dolencia aún en remisión a la vista del último tratamiento ensayado aún por concluir, y en ello la parte olvida que no hay en el relato de los hechos probados referencia alguna al proceso de incapacidad temporal por más o menos tiempo de duración.

Como tiene señalado el TS, por lo común en materia de incapacidad permanente el enjuiciamiento se refiere a cuestiones que tienen que ver con la fijación de los hechos y la valoración de los mismos, más que con la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general.

La sentencia de instancia fija los hechos y los valora. El hecho probado tercero, que describe el cuadro patológico, se completa con las afirmaciones de carácter fáctico del fundamento jurídico, de suerte que el cuadro a considerar para decidir sobre el recurso se traduce en que la trabajadora nacida en el año 1970, de profesión ayudante de oficio en un centro gerontológico, en marzo de 2017 se sometió a cirugía (bursectomía y descomprensión) por síndrome subacromial izquierdo y tendinopatía del supraespinoso con rotura de unos 8 mm del espesor completo a nivel distal. No presenta limitación de la movilidad cervical ni de la extremidad superior derecha, sí en los últimos grados de todos los ejes de movilidad del hombro izquierdo, que conserva la fuerza. Como quiera que la cirugía no puso fin al dolor susceptible de limitar la capacidad, se pautó tratamiento a base de sucesivas infiltraciones de plasma rico en factores de crecimiento, la primera en noviembre de 2017, la segunda el 30/1/2018 y una tercera que al mes de marzo de 2018 sugirió en el correspondiente servicio médico esperar hasta ver cómo discurre el tiempo estimado para que el tratamiento resulte eficaz.

La tesis desestimatoria de la sentencia de instancia pivota sobre dos argumentos: 1) Suponiendo que la trabajadora no sea diestra, la limitación de movilidad en el hombro izquierdo no resta buena funcionalidad a la articulación; 2) En curso el tratamiento frente al dolor, no se puede tener el proceso por cerrado o consolidado.

Los artículos 193 , 194 y la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En las numerosas sentencias dictadas sobre esta materia el TS y la doctrina de los TSJ señalan que en la incapacidad permanente se ha de comprobar si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta y valorar las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria: a) la asistencia diaria o habitual al trabajo, b) la permanencia durante la jornada laboral en el puesto correspondiente, c) reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y con cierto grado de atención dentro de una organización determinada, con posibilidades reales de integrarse en el entorno, sin riesgos para sí ni para terceros y de manera que sea compatible con las salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.

La demandante presenta menoscabo en la articulación del hombro izquierdo, que genera limitación de la movilidad en los últimos grados de cada arco y dolor que está en curso de curación con el tratamiento médico pautado. Llevado el menoscabo a la profesión de la trabajadora (planchadora), consideramos el hecho de que en la guía de valoración profesional del INSS esta es profesión descrita con una alta carga biomecánica a nivel de hombro, en concreto un grado 3 sobre 4. Ahora bien, la limitación de la movilidad no compromete la función, pues solo afecta a los últimos grados de los arcos y el dolor no se puede tomar hoy por hoy como secuela, dado que aún es objeto de tratamiento médico, de modo que no ha alcanzado la nota de menoscabo permanente. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no se estima la infracción normativa que denuncia la recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Debora , frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 422/2018 del Juzgado de lo Social de Mieres, promovido en su día frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.