Sentencia SOCIAL Nº 856/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2336/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 856/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 5 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2336/21,interpuesto por DON Lázaro Y DON Lorenzocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 14 de junio de 2021 en Autos número 110/20 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Lázaro Y DON Lorenzo contra EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y la empresa UNTERHALT UND DIENST IBER, SL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 110/20 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 14 de junio de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Lázaro y D. Lorenzo contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN Y UNTERHALT UN DIENST IBÉRICA SL, se absuelven a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-D. Lázaro, mayor de edad, con DNI. NUM000 presta servicios, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA, S.L. como ingeniero técnico con la categoría de analista de sistemas desde 10 de mayo de 2007 y salario mes de 1833,33 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Siendo funciones de Análisis, implantación y desarrollo de sistemas y programas. Funciones: Administración de servidores Windows / Unix / Linux (DNS,DHCP). Administración del sistema de correo de Diputación de Jaén (buzones, servidores). Administración del Directorio Activo de Diputación (usuarios, GPO). Administración de Servidores Sql Server, Knosys y Oracle. Administración y desarrollo de portales web. Oficina de contratación. Portal del 2 empleado (gestión de fichajes, prestaciones, etc)... Programación asp.net, c#, sql. Administración entornos de virtualización (vmware, Hyper-v) Administración y programación y Sistemas de Diputación

D. D. Lorenzo, mayor de edad, con DNI. NUM001, presta servicios, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA, S.L. como operador de periféricos desde 13 de febrero de 2017, y salario mes de 1166,67 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias

El puesto se encuentra en el CAU (Centro de atención de usuarios) de la Diputación de Jaén, junto con el mantenimiento y reparación de elementos informáticos se realizan funciones de entrada/salida de material, desplazamiento a los diferentes centros, atención telefónica al usuario y solución de problemas del Software utilizado por este. Dispone de vehículo de empresa (UD Iberica) para sus desplazamientos

Rige entre las partes el convenio colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

2º.-Con fecha 15 de junio de 2016 recayó resolución n° 4.764 de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE JAÉN se adjudica a la empresa demandada UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA, S.L.. con CIF B-41753971 el servicio de 'MANTENIMIENTO IN SITU SISTEMAS DE INFORMACIÓN CORPORATIVA Y EQUIPAMIENTO OFIMÁTICO EN DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN', en la cuantía ascendente a (..) y un número de 2.000 horas no in situó de asistencia técnica, al considerar su oferta la más ventajosa a los intereses provinciales, de conformidad con el pliego de cláusulas que rige la presente contratación, con las actas mencionadas y el informe técnico emitido por el Director de Área de Recursos Humanos y Gobierno Electrónico y el Jefe de Servicios de Sistemas de Información'.

En el Punto Quinto: 'En cuanto a los derechos y obligaciones que contraen las partes se estará en todo caso a lo dispuesto en el 'PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HA DE REGIR EN EL CONTRATO DE SERVICIOS A ADJUDICAR POR PROCEDIMIENTO ABIERTO POR LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN Y SUS ORGANISMOS AUTÓNOMOS' vigente en la fecha de aprobación del expediente y anexos debidamente cumplimentados''.

En virtud de dicha adjudicación, en fecha 5 de julio de 2016, se suscribió CONTRATO DE SERVICIO, siendo su objeto: SERVICIO DE MANTENIMIENTO IN SITU DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN CORPORATIVOS Y DEL EQUIPAMIENTO OFIMÁTICO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN.

En las cláusulas se indicaba que pasaban a formar parte de las mismas las que constituían el pliego de clausulas administrativas particulares indicadas con anterioridad.

3º.- Por resolución de fecha 4 de junio de 2018 recayó resolución de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE JAÉN, acordando la prórroga de dicho contrato

En fecha 5 de junio de 2020, se autoriza la continuidad del servicio hasta resolución y formalización del expediente administrativo NUM002 por el que se tramita nueva contratación del servicio objeto del contrato litigioso.

La empresa UNTERHALT UND DIENST IBER SL es una empresa real, tiene patrimonio propio, domicilio social propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como también un equipo de mandos intermedios, de coordinación con las empresas contratantes; se anuncia en redes sociales como empresa creada el 18/10/1995, siendo su objeto social la gestión de instalaciones, direcciones de proyectos y gestión en las áreas de comunicaciones, sistemas e instalaciones especiales

4º.- Dicho contrato incluía, no sólo facilitar el personal necesario para su desempeño, sino también el suministro de hardware, incluyendo el servicio de administración y gestión de equipos, de aplicaciones y sistemas de información corporativos, servicio de mantenimiento de aplicación de gestión de denuncias en el servicio de recaudación y gestión tributaria, servicio de soporte y asistencia técnica de la Plataforma MOAD H, y el servicio de atención a usuarios y mantenimiento de equipos PC, impresoras y periféricos, (documento 2 del ramo de Diputación que se tiene por reproducido por razones de economía procesal).

'2. OBJETO DEL CONTRATO

En lineas generales el objeto que se persigue con la publicación de este procedimiento abierto es contratar una serie de servicios encaminados a garantizar la actual provisión de servicios informáticos para la Diputación Provincial de Jaén (conforme a antecedenres que se dan por reproducidos a efectos probatorios) y en concreto son los siguientes:

--Servicio de Administración y Gestión de los equipos corporativos.

La Diputación Provincial de Jaén, cuenta con múltiples Servidores Corporativos que convenientemente integrados en su Red de comunicaciones dan soporte a los múltiples sistemas de información que el Organismo precisa para su funcionamiento.

Dada la importancia que esta infraestructura tiene para el normal desarrollo de las actividades a las que da soporte, Diputación Provincial de Jaén considera necesario, que la misma esté cubierta y amparada por un Servicio de Administración y Gestión que, de forma ágil, sea capaz de resolver las incidencias que se pudieran producir y al mismo tiempo aportar los recursos preventivos necesarios para evitar riesgos y fallos antes de que estos se produzcan, así como mantener la evolución tecnológica de los sistemas, mediante las actualizaciones de software liberadas y la implantación de reglas, políticas y configuraciones que el dinamismo de los servicios soportadlos precise.

--Servicio de mantenimiento de las aplicaciones y sistemas de información corporativos.

A fecha actual, la Diputación Provincial de Jaén dispone de una plataforma informática conocida como Plan Director, enfocada al soporte de los procesos de negocio de la Organización, flexible en la capacidad de obtención de información y amigable.

En conexión con la plataforma que soporta los principales procesos de negocio, y dentro del programa marco denominado 'Provincial Digital', se ha implantado una nueva plataforma de gestión conocida como Modelo de Gestión Integral (MGI) la cual posibilita entre otros elementos la implantación de la administración electrónica, la eliminación del papel en la gestión administrativa, la conexión con administraciones externas y planificación estratégica y la orientación a servicios de toda la organización, expresada en el portal de servicios telemáticos de esta Diputación Provincial de Jaén.

No obstante, la creciente demanda de servicios, hace necesaria la contratación de una asistencia técnica que, en colaboración con los recursos propios del Área de RRHH y Gobierno Electrónico de la Diputación, aporten el esfuerzo necesario al desarrollo y mantenimiento de la infraestructura tecnológica actual, con el fin de conseguir una eficaz utilización de la misma, dar respuesta a las peticiones de mejora y adaptar los sistemas a las novedades en los procedimientos administrativos o en la legislación vigente.

De acuerdo con lo que se define en los siguientes apartados con mayor nivel de detalle, la prestación del servicio de mantenimiento de las aplicaciones y sistemas de información Corporativos se dividirá básicamente en tres bloques:

Desarrollo y mantenimiento adaptativo y perfectivo de los sistemas informáticos que conforman la plataforma denominada 'Plan Director'.

Desarrollo y mantenimiento adaptativo y perfectivo de los sistemas informáticos que conforman el Módulo de Gestión Tributaria y Recaudación de la plataforma denominada 'Plan Director'.

Desarrollo y mantenimiento adaptativo y perfectivo de los sistemas informáticos que conforman la plataforma denominada 'Modelo de Gestión Integral'.

--Servicio de mantenimiento de la aplicación de Gestión de Denuncias en el Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria

Desde el año 2009 el Servicio Provincial de Recaudación presta un servicio de gestión integral de multas a todos los Ayuntamientos de la Provincia. Para ello se ha dotado de una herramienta informática capaz de soportar dicha gestión multiorganismo, mediante la instalación e integración de un sistema de Gestión de Denuncias.

Con este sistema, el Organismo Provincial de Recaudación cuenta con una herramienta integrada en sus sistemas informáticos actuales (Plan director) que le está permitiendo ofrecer el servicio de Gestión de Multas a cerca de 50 Ayuntamientos de la provincia. Los ayuntamientos acceden por medio de la red privada de comunicaciones provincial al sistema de grabación de boletines de sanciones y a partir de esc momento mediante el uso de la firma electrónica toda la gestión del expediente sancionador se realiza por el Servicio de Recaudación.

Además, como un paso más avanzado, el Servicio Provincial de Recaudación se ha dotado de un nuevo módulo que permite a la policía local de los Ayuntamientos el trabajo en movilidad, mediante una aplicación que se ejecuta sobre dispositivos móviles PDA, de forma que los agentes pueden realizar el alta y consulta de los boletines de denuncias e informes sancionadores en el lugar de la denuncia. Esta aplicación se está estudiando la posibilidad de ser migrada a Android e iOS, plataformas mucho más utilizadas actualmente.

--Servicio de soporte y asistencia técnica de la Plataforma de Administración Electrónica MOAD H

El objeto de este servicio de soporte y asistencia técnica es garantizar el tiempo y calidad de la respuesta que demandan los Ayuntamientos que se encuentran pendientes de la migración a la nueva plataforma MOAD H que se irá desplegando paulatinamente a lo largo de 2016 y aquellos Ayuntamientos que recientemente se han migrado aah. nueva plataforma MOAD H, ante las necesidades que surgen en la utilización diaria por: pare de sus funcionarios, la corrección de errores ocultos, así como las crecientes necesidades de asistencia técnica y funcional en el uso de los diferentes módulos de gestión que compone la ínuca plataforma MOAD H. El servicio de soporte y asistencia técnica debe estar basado en tuna solución personalizada que tiene como objetivo ayudar a prevenir problemas, aportar asesoramiento técnico y responder a las incidencias sencillas y de carácter más complejo con la rapidez requtnda por Diputación de Jaén y los Ayuntamientos como usuarios finales de la plataforma MOAD H.

-- Servicio de atención a los usuarios y mantenimiento de equipos PC's, impresoras y periféricos.

La Diputación Provincial de Jaén cuenta con un departamento de atención a los usuarios denominado CAI (Centro de Atención a Incidencias) mediante el cual se resuelven los distintos problemas que los equipos o los usuarios pueden tener en uso de las diferentes herramientas informáticas. El objeto de este servicio es el mantenimiento correctivo ante incidencias hardware y software que puedan presentar los usuarios de la Diputación mediante un servicio de soporte técnico residente en los locales de la Diputación de forma que se mejore significativamente el tiempo de respuesta a los usuarios.

El enfoque del mantenimiento de los equipos físicos (hardware) informáticos instalados en la Diputación Provincial de Jaén y en sus Organismos Autónomos deberá ser global, de forma que se garantice la operatividad de todos los equipos periféricos con independencia de la marca, modelo y antigüedad, permitiendo a su vez la incorporación de equipos, bien por agotar el periodo de garantía, bien por nuevas incorporaciones.'

En ENFOQUE Y ALCANCE DE LOS SERVICIOS. Se indica que Este servicio requiere de la presencia permanente de cinco técnicos en las dependencias de la Diputación de Jaén para realizar el mantenimiento de los sistemas, módulos y programas existentes, así como diseño funcional, diseño técnico, construcción e implantación de las extensiones funcionales y el soporte técnico que los usuarios demanden' (...) 'Para alcanzar los objetivos finales del Proyecto, la Diputación de Jaén considera necesario asegurar la coordinación y calidad de las actuaciones en los trabajos objeto de la presente asistencia técnica'

Los servicios contratados se incluyen el el Pliego de Condiciones Técnicas, contando con cinco módulos de servicio, componiendo la plantilla 20 técnicos.

5º.- La empresa UD. IBERICA ha ejercido control sobre los trabajadores de la misma, así como sobre el trabajo desarrollado por los mismos, y supervisión de la ejecución del contrato de servicio; así se desprende de la abundante documentación aportada por las partes:

--La empresa les abona el salario.

--La empresa es la que controla las ausencias de los trabajadores quienes deben remitir a la empresa parte de jornadas y asistencias y remite a los trabajadores documentación interna referida a asistencias y vacaciones de los trabajadores de la empresa de 2019 y recuerda a los trabajadores que deben remitir el parte de control de asistencias indicando los pasos a seguir (folio 30-31, ramo de prueba de la empresa); a Lorenzo folios 257, 258. Los trabajadores de diputación fichan a la entrada, no teniendo que efectuarlo los trabajadores de UD.IBÉRICA, cuyo control horario deben justificar a la empresa

--Las vacaciones y permisos de los trabajadores son concedidos por UD.IBÉRICA, debiendo no obstante entrar en el cuadrante de vacaciones del resto de funcionarios y personal laboral de Diputación asignados al mismo servicio, por lo que tanto unos como otros debían comunicarse a Diputación. UD.IBÉRICA en caso de ausencias designaba al trabajador que habría de sustituir al ausente. Vacaciones, permisos y ausencias debían coordinarse con el personal de Diputación.

--Los trabajadores, en este caso el Sr. Lorenzo, remiten a la empresa los correspondientes partes de baja medica y partes de confirmación (folios 255-256 ramo de prueba de la empresa)

--La empresa remite a los trabajadores instrucciones de trabajo: al Sr. Lázaro correo de 16/09/2016, en el que se comunica 'Informaros de que se ha comunicado a todo el equipo de la puesta en marcha de la plataforma de Soporte nivel 3 para el envío de las diferentes consultas o peticiones. Jesus Miguel, tal y como te comenté por teléfono, se ha configurado en la plataforma el usuario cliente dpiaen(cp udiberica. com para que en caso de que lo estiméis oportuno podáis ver el estado de las diferentes solicitudes de soporte creadas por los diferentes usuarios.

Adjunto breve documentación de funcionamiento'. (se envia al actor) (folio 78 y ss del ramo de la empresa).

- Se mantiene distintas reuniones de control de seguimiento del contrato mantenidas por el coordinador de la empresa con los responsables informáticos de Diputación de Jaén en las que se incluyen evaluaciones de desempeño de los trabajadores de la empresa UD.IBÉRICA. (en concreto con el actor Sr. Lázaro el 25/09/2015, folio 98 del ramo de prueba de la empresa).

--El trabajador Sr. Lorenzo realiza petición de repuestos a la empresa (folio 243, 244, 245 ramo de la empresa)

--El trabajador Sr. Lorenzo dispone de vehículo de empresa para realizar los desplazamientos en el ejercicio de sus funciones (folio 259, 260, 261, ramo de la empresa)

--La empresa tras la declaración de alarma y confinamientos por COVID ha entregado al trabajador Lorenzo autorización de desplazamientos por trabajo (folio 263)

- La formación era impartida por la empresa, no obstante, los trabajadores también participaban en programas de formación de Diputación de Jaén

- Existe comunicación entre el coordinador de UD. IBÉRICA con el Jefe de Servicio de Diputación de Jaén, relativos a la prestación del servicio contratada

En el desarrollo de la prestación de servicio objeto del contrato, los trabajadores de UD.IBÉRICA intercambiaban correos electrónicos con personal de Diputación, (documentos 8 a 28 del ramo de prueba de la actora del Sr. Lorenzo y doc 22 a 72 del mismo ramo referido al Sr. Lázaro)

Y asimismo mantiene reuniones con D Camilo, que presta servicios en la empresa UD. IBÉRICA desde febrero 2006 y es el encargado de llevar a cabo el seguimiento del contrato desde el principio

- La empresa ha entregado a los trabajadores las mascarillas de seguridad el 19/05/20 (folio 22 ramo de prueba de la empresa) y ha elaborado el cuadro de servicios mínimos como consecuencia del COVID.

--La empresa UD Ibérica emite periódicamente las correspondientes facturas del servicio abonadas previa certificación del servicio prestado por DIPUTACION

6º.- Para el desarrollo de su actividad Diputación facilita a los actores, trabajadores de UD.IBÉRICA puesto de trabajo dotado de mesa, ordenador, teléfono y dirección de correo electrónico, así como herramientas informáticas necesarias para el desarrollo de su función. (Pliego de condiciones Técnicas)

El Jefe de Servicio D Jesus Miguel (Diputacion) se coordina con D Camilo (empresa) para planificar las tareas a desarrollar, ateniéndose al contenido del Pliego de Condiciones Técnicas.

7º.- Trabajadores de la empresa UD. Ibérica, S.L., han cesado en la misma y se han incorporado como empleados públicos de la Diputación Provincial de Jaén, al estar incluidos en sus Bolsas de Trabajo tras haber superado los correspondientes procesos selectivos convocados públicamente, estando en situación de excedencia en la empresa de origen. Estos trabajadores, no han formulado demanda, salvo los que han obtenido puesto de trabajo con posterioridad a la interposición de la misma, que se han desistido de los correspondientes procedimientos, Autos 115/2020 y 116/2020 de este Juzgado (hecho no controvertido) (Doc. Núm. 5 y 6 de la prueba documental de Diputación págs. 56 y 57).

8º.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Diputación alcanza a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la misma.

9º.- Los actores han intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que los demandantes piden el reconocimiento de la cesión ilegal de los trabajadores y el derecho de opción que les asiste respecto de las demandadas, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que'se revoque la sentencia dictada reconociendo la cesión ilegal de los trabajadores y el derecho de opción que les asiste respecto de las demandadas, derecho cuya opción anticipamos respecto de la adquisición de la condición de trabajador contratado laboral indefinido no fijo en la Diputación Provincial de Jaén, con las consecuencias legales que de dicha declaración se deriven, salario, antigüedad y categoría profesional y nivel de estudios'.

La EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y la empresa UNTERHALT UND DIENST IBER, SL. han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, señala que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Por otro lado, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el tercer párrafo del hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: 'La empresa es la que controla las ausencias de los trabajadores quienes deben remitir a la empresa parte de jornadas y asistencias y remite a los trabajadores documentación interna referida a asistencias y vacaciones de los trabajadores de la empresa de 2019 y recuerda a los trabajadores que deben remitir el parte de control de asistencias indicando los pasos a seguir (folio 30-31, ramo de prueba de la empresa); a Lorenzo folios 257, 258. Los partes de control de asistencias se enviaban dentro de los 5 días del mes siguiente.Los trabajadores de Diputación fichan a la entrada, no teniendo que efectuarlo los trabajadores de UD.IBÉRICA, cuyo control horario deben justificar a la empresa'.

Y que se suprima del inicio del párrafo sexto la frase '... a los trabajadores instrucciones de trabajo'.

Lo funda en los folios 30-31 de la prueba de la empresa; 257 y 258 y 78 y siguientes.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal cuarto bis para el que propone la siguiente redacción: '4º BIS.-El día 26/01/2016 se celebra una reunión a las 11 de la mañana con D. Jesus Miguel y D. Felipe sobre temas generales. Por la empresa UD Ibérica asiste D. Camilo. Éste elabora una especie de acta de la misma y recoge textualmente: 'Información sobre características del nuevo contrato y/o novedades. Opinión sobre características del nuevo contrato y/o novedades...

...Prevé una duración de 2+2 y podemos estar hablando de una previsión de 700 k€/año de presupuesto (IVA no incluido). Comenta Jesus Miguel que ha realizado el presupuesto asignado a cada perfil requerido el 80% de lo que perciben los funcionarios de esas mismas categorías en Diputación.

...Solicito a Jesus Miguel más información sobre los 6 perfiles para el servicio de recaudación con el objetivo de poder empezar a trabajar en la selección...

...Ampliación bolsa hasta junio, ¿será otro negociado?, ¿1-feb 30-jun?'. Consumo actual equipo más nuevo puede rondar las 700 h (17,5 k€). ¿Cv candidato?'.

Lo funda en el folio 100-303 y siguientes y 334-337 del ramo de prueba de la empresa, documento de D. Camilo encargado del proyecto por parte de UD Ibérica.

A continuación se afirma que en los fundamentos jurídicos se contienen hechos probados, sin concretar en qué forma se pide su reforma y en base a qué pruebas.

Pues bien, la parte recurrente no acredita que la juzgadora a quo haya incurrido en ningún error claro y evidente en la valoración de las distintas pruebas aportadas al proceso, por lo que, conforme a la expuesta doctrina jurisprudencial no podemos sino desestimar totalmente la revisión fáctica impetrada en el recurso.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada e infracción del artículo 43, 2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, en particular la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/2021, Recurso núm. 3484/2018.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 2 define la cesión ilegal en los siguientes términos: ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'

La jurisprudencia sobre la cesión ilegal la encontramos en sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, Recurso: 1307/2020, en la cual se señala como 'cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.).'

A continuación, en dicha sentencia, el TS se remite a la Sentencia de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016, según la cual ' La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real paraexcluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, [...]. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderesempresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

[...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )'.

Sigue diciéndose por el Alto Tribunal 'En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).

También se señala que: ' La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

En el caso que ahora nos ocupa, hemos de partir de los siguientes hechos probados de interés para resolver la presente litis:

1) Los actores prestan servicios laborales, encontrándose formalmente contratados por la mercantil demandada y en virtud de la contrata de la misma con la Diputación de Jaén, siendo el servicio contratado el de 'MANTENIMIENTO IN SITU SISTEMAS DE INFORMACIÓN CORPORATIVA Y EQUIPAMIENTO OFIMÁTICO EN DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN'.

2) La empresa UNTERHALT UND DIENST IBER SL es una empresa real, que tiene patrimonio propio, domicilio social propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como también un equipo de mandos intermedios, de coordinación con las empresas contratantes.

3) El contrato entre las demandadas incluye que la empresa demandada debía facilitar no sólo el personal necesario para el desempeño del mencionado servicio, sino también el suministro de hardware, incluyendo el servicio de administración y gestión de equipos, de aplicaciones y sistemas de información corporativos, servicio de mantenimiento de aplicación de gestión de denuncias en el servicio de recaudación y gestión tributaria, servicio de soporte y asistencia técnica de la Plataforma MOAD H, y el servicio de atención a usuarios y mantenimiento de equipos PC, impresoras y periféricos.

4) La empresa UD. IBERICA controla las ausencias de los trabajadores, quienes deben remitir a la empresa parte de jornadas y asistencias. Los trabajadores de diputación fichan a la entrada, no teniendo que efectuarlo los trabajadores de UD.IBÉRICA, cuyo control horario deben justificar a la empresa. UD.IBÉRICA, en caso de ausencias, designaba al trabajador que habría de sustituir al ausente. En el caso del Sr. Lorenzo, consta que remite a la empresa los correspondientes partes de baja medica y de confirmación.

5) Las vacaciones y permisos de los trabajadores son concedidos por UD.IBÉRICA, debiendo no obstante entrar en el cuadrante de vacaciones del resto de funcionarios y personal laboral de la Diputación asignados al mismo servicio, por lo que tanto unos como otros debían comunicarse a la Diputación. Vacaciones, permisos y ausencias debían, pues, coordinarse con el personal de Diputación.

6) La empresa remite a los trabajadores instrucciones de trabajo. Así, por ejemplo, al Sr. Lázaro se le envía un correo el día 16/09/2016, en el que se comunica 'Informaros de que se ha comunicado a todo el equipo de la puesta en marcha de la plataforma de Soporte nivel 3 para el envío de las diferentes consultas o peticiones.[...]'

7) Se mantienen por el coordinador de la empresa con los responsables informáticos de la Diputación de Jaén distintas reuniones para el seguimiento del contrato, en las que se incluyen evaluaciones sobre el desempeño del trabajo por los trabajadores de la empresa UD.IBÉRICA.

8) El trabajador Sr. Lorenzo realiza petición de repuestos a la empresa y dispone de vehículo de empresa para realizar los desplazamientos en el ejercicio de sus funciones.

9) La empresa, tras la declaración del Estado de alarma por COVID el y consiguiente confinamiento, ha entregado al Sr. Lorenzo autorización para que pudiera realizar desplazamientos por trabajo.

10) La formación de los trabajadores era impartida por la empresa, no obstante, los trabajadores también participaban en programas de formación de la Diputación de Jaén.

11) La empresa ha entregado a los trabajadores las mascarillas de seguridad el 19/05/20 y ha elaborado el cuadro de servicios mínimos como consecuencia del COVID.

12) La empresa UD Ibérica emite periódicamente las correspondientes facturas del servicio abonadas previa certificación del servicio prestado por la Diputación.

13) Es la empresa la que abona el salario a los actores.

14) Para el desarrollo de su actividad Diputación facilita a los actores, trabajadores de UD.IBÉRICA puesto de trabajo dotado de mesa, ordenador, teléfono y dirección de correo electrónico, así como herramientas informáticas necesarias para el desarrollo de su función.

Pues bien, de tales hechos probados relevantes para resolver este recurso resulta que es la empresa demandada la que, para la ejecución de la actividad de gestión informática contratada con la Diputación de Jaén, ejerce el poder de dirección y/o organización del trabajo desarrollado por los actores; controlando su horario, ausencias, vacaciones y permisos, aunque tengan que coordinarse con el personal de la propia Diputación. También es la mercantil codemandada la que imparte directrices a los actores sobre el modo en que realizar su trabajo. Además, las retribuciones de los actores las abona la empresa, quien se compromete, según el pliego de condiciones firmado con la Diputación, a aportar los medios materiales para el desarrollo de la contrata, hecho que no se ha desvirtuado mediante este recurso. La protección de la Salud también corre de cuenta de la empresa, que se ha encargado igualmente de la formación de los trabajadores. Todo ello, como decimos, según la Magistrada a quo ha considerado probado en virtud de las pruebas ante ella practicadas, sin que mediante este recurso se haya logrado modificar el relato fáctico de la sentencia ahora combatida.

Por lo tanto, de las circunstancias concurrentes resulta que la empresa demandada tiene existencia real, con organización y actividad propia, sin que, al menos en este caso, se haya limitado a poner a disposición de la Diputación, mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de los demandantes, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre los actores y la empresa que formalmente los ha contratado.

Por ello, se desestima el recurso en su integridad, ya que en su totalidad el mismo se refiere a la existencia de dicha cesión ilegal, invocando sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, así como de esta misma Sala, debiéndose señalar que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Lázaro Y DON Lorenzo, contra Sentencia dictada el día 14 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén, en los Autos número 110/20 seguidos a instancia de los mencionados recurrentes, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y la empresa UNTERHALT UND DIENST IBER, SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2336.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2336.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.