Sentencia Social Nº 857/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5760/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005760/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00857/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5760-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1490-08

RECURRENTE/S: Rita

RECURRIDO/S: FESSER SIGLO XXI, SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiuno de diciembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 857

En el recurso de suplicación nº 5760-09 interpuesto por el Letrado JUAN MANUEL LUNA FERNANDEZ en nombre y representación de Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 21-ENERO- 09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1490-08 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por Rita , contra, FESSER SIGLO XXI SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21-01-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que con desestimación de la demanda presentada por Rita contra FESSER SIGLI SIGLI XXI SL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora prestaba servicios como controlador para la parte demandada, con un salario de 1.122,93 euros al mes desde el 13-11-2007.

SEGUNDO.- Alega que fue despedido el 31-10-2008.

TERCERO.- La actora no se encuentra afiliada a sindicato alguno, no habiendo ejercido a su vez representación sindical alguna en el último año.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, formulando un primer motivo al amparo del art. 191.b) LPL en el que solicita la modificación del hecho probado 2º proponiendo la siguiente redacción:

"La demandante fue despedida el 31 de Octubre de 2008, mediante carta firmada y sellada por la empresa, siendo dada de Baja en la Seguridad Social en la misma fecha y dejando la empresa de tener actividad desde entonces".

A tal efecto cita los documentos 35 y 38 que obran en las actuaciones, siendo el primero aparentemente una comunicación de despido y el segundo es una certificación de vida laboral. La revisión no puede estimarse porque supondría aceptar una nueva valoración de la prueba documental con preferencia del criterio de la recurrente sobre el de la juzgadora, quien ha razonado en la sentencia que el documento que obra al folio 35 es una mera fotocopia en la que ni siquiera consta a quién va dirigida la comunicación, a lo que añade que de la testifical practicada no se desprende tampoco que se le hubiera entregado carta de despido a la demandante. Por lo que se refiere a la certificación de vida laboral, la situación de baja en la Seguridad Social no acredita que se deba a despido decidido por la empresa. Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción del art. 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 54 y siguientes de la misma ley .

Tales infracciones no pueden ser apreciadas, por cuanto la sentencia de instancia no ha considerado acreditado el hecho del despido. Con reiteración esta Sala (sección 6ª) ha venido declarando que la carga de la prueba del despido verbal así como la de la fecha en que ha tenido lugar, recae sobre el trabajador demandante, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de 21-4-03 recurso 5071/02, 2-2-04 rec. 5419/03, 25-4-05 rec. 1092/05, 17-10-05 rec. 3302/05, 29-5-06 rec. 990/06, 15-1-07 rec. 4421/06, 24-12-07 rec. 4667/07, 14-4-08 rec. 886/08, 19-5-08 rec. 1687/08, 27-10-08 rec. 4025/08, 23-3-09 rec. 696/09, 18-5-09 rec. 1678/09, 1-6-09 rec. 2025/09 y 6-7-09 rec. 3023/09 , cuyas declaraciones pueden recapitularse de la siguiente forma.

No se comparte la apreciación de que en el caso del despido verbal el trabajador solamente pueda contar con la prueba del interrogatorio de la empresa demandada, pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión (sentencias del Tribunal Supremo de 27-3-83, 07-10-86, 05-06-89, 20-10-91, 29-3-01 y 3-7-01 ), ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma.

Frente a ello no cabe aducir que en el caso del despido verbal hay que flexibilizar la prueba, pues esta proposición da por supuesto que ha habido un despido verbal, cuando justamente esa alegación es la que hay que probar. Tampoco convence el argumento según el cual el dato de que la empresa esté cerrada debe interpretarse como prueba del despido, pues la notificación infructuosa en el proceso es siempre posterior a la fecha en que se alega haber tenido lugar el despido. Las dificultades de citación por cierre son posteriores al alegado despido, pues se producen una vez ya iniciado el proceso, y por tanto no acreditan el hecho del cierre en el día que se alega como de despido, ni la permanencia del trabajador hasta esa fecha, datos de hecho cuya prueba incumbe a la parte actora, por ser constitutivos de su pretensión.

La incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra el art. 91.2 LPL al establecer como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, el art. 87.1 LPL se refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario, según principio establecido en el art. 496 LEC aplicable también en el proceso laboral.

Como principio general la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04 ). Esta regla general solamente debe excepcionarse en casos límite en los que realmente se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión.

También se ha declarado, respecto a la posibilidad de apreciar el despido verbal por la prueba de presunciones, que una presunción judicial puede ser atacada en el recurso de suplicación de dos maneras (STS 22-7-91, 27-11-86 ): mediante la impugnación de los hechos base o bien mediante la alegación de infracción de los preceptos reguladores de las presunciones judiciales, por falta de enlace lógico según las reglas del criterio humano entre el hecho base y el que se ha deducido de él. La presunción puede ser revocada cuando se declare que se ha fundado en un razonamiento absurdo, ilógico o inverosímil (sentencias del TS de 13-3-58, 1-2-61, 3-10-79, 24-5-80, 23-2-87 ). Pero lo que no es posible es alegar la infracción de los arts. 385 y 386 de la LEC porque el juzgador de instancia no haya hecho uso del método de las presunciones judiciales, pues esos preceptos reservan al juzgador su utilización, sin que puedan considerarse infringidos cuando aquel no ha hecho uso de ellos. En todo caso no existe un enlace preciso y lógico entre la ocultación de la relación laboral y el hecho del despido verbal, pues también en una relación laboral oculta puede ser el trabajador quien dé por finalizada dicha relación sin haber sido despedido.

El juez de instancia es quien tiene la potestad jurisdiccional en el proceso laboral para efectuar la valoración de la prueba, y en este caso ha estimado y razonado que la prueba practicada no es suficiente para acreditar el hecho del despido; y como ha reiterado jurisprudencia y doctrina, la valoración de la prueba es misión atribuida al órgano judicial de instancia en el proceso laboral, que no puede ser corregida por el tribunal ad quem en el recurso de suplicación sino a través del estricto cauce del art. 191.b) LPL , poniendo de manifiesto un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, pero nunca mediante la pretensión de rectificar la apreciación del juez de instancia sobre la fuerza de convicción o su ausencia, respecto de los medios de prueba practicados, proceder éste impropio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Por lo que se refiere al principio in dubio pro operario, invocado en algunos recursos, debe tenerse presente que dicho principio, por otra parte de escasa incidencia real en las decisiones judiciales, no puede tener aplicación en ningún caso en la fijación de los hechos, como ha declarado la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10-11-89 y 14-3-90 ), pues en realidad lo impiden precisamente las reglas sobre distribución de la carga de la prueba; en este sentido es claro el tenor del art. 217.1 LEC que establece que si el tribunal considera dudoso algún hecho relevante para la decisión, desestimará la pretensión de aquella parte a la que le correspondiera la carga de probar tal hecho. Con razón se ha señalado en la doctrina que no es posible extraer del régimen procesal vigente una regla que imponga al juzgador el favorecimiento de alguna de las partes en el establecimiento de los hechos, pues no existe ninguna norma procesal de la que pueda deducirse esta orientación, que sería contraria al principio de igualdad de armas en el proceso y a la imparcialidad del órgano judicial.

Por todo lo razonado no se comparten las alegaciones del recurrente y se ha de desestimar el motivo, al no haberse producido las infracciones procesales denunciadas, lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de MADRID en fecha 21.01.2009 en autos 1490-08 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra FESSER SIGLO XXI, SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005760-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.