Sentencia Social Nº 857/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005959

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 539/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 401/2014

Recurrente: Alexis

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: EXTEL CONTACT CENTER S.A.U. y MINISTERIO FISCAL

Representante:ALVARO SUAREZ SANCHEZ DE LEON

Sentencia Nº 857/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiuno de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Alexis contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alexis sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado EXTEL CONTACT CENTER S.A.U. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 07/07/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.El demandante, D. Alexis , inició su relación laboral con la empresa demandada Extel Contact Center SAU el 24-5-12 , ostentando la categoría profesional de teleoperador especialista y percibiendo un salario mensual de 1144,83 € incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias, por contrato a tiempo parcial de lunes a viernes de 16 a 22 horas y sábados alternos de 10 a 14 horas .

SEGUNDO.El demandante fue despedido por carta de 28-3-14 , alegando transgresión de la buena fe contractual , que obra la folio 5 y se tiene por reproducida .

TERCERO.El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

CUARTO.El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 9-4-14 y se celebro acto de conciliación el 25-4-14 , que se tuvo por intentada sin avenencia .

QUINTO.El actor esta afiliado a CGT desde enero de 2014 , no constándole a la empresa la afiliación ni descontando en nomina cuota sindical .

SEXTO.Que la carta de despido fue notificada al comité de empresa .

SÉPTIMO .EL actor no figuraba en los 41 candidatos de CGT a las elecciones celebradas en 2013

OCTAVO.Que en enero de 2014 se convoco huelga a nivel Nacional en la empresa Extel Contact Center SAU consistente en paros parciales de una hora en las franjas de mañana de 12 a 13 y de tarde de 19 a 20 horas , una vez al mes .

NOVENO.El actor participo en los paros de los meses de enero , febrero y marzo de 2014 , descontándose en nomina deducción por huelga .

DECIMO .La participaron en la huelga ha sido de mas de 200 trabajadores , constando los participantes en los meses de enero , febrero y marzo a los folios 77 a 86 .

DECIMO PRIMERO.En abril de 2014 han continuado los paros de una hora en la empresa .

DECIMO SEGUNDO .Por Everardo , Secretario de acción sindical de la sección sindical de CGT se interpuso denuncia ante la inspección de trabajo el 14-6-11, efectuándose visita de la inspección al centro de trabajo el 12-1-12 , compareciendo el 20-1-12 representantes de la empresa y el comité ante la inspección , con reconocimiento de los hechos por la representación de la empresa , advertencia de la inspección para que el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los trabajadores se muestre absoluto respeto hacia la decisión individual de secundarla o no .

DECIMO TERCERO.El actor participa con comentarios en facebook en el foro de CGT .

DECIMO CUARTO.La empresa ha reducido el numero de trabajadores en marzo con extinciones de contratos temporales y despidos de trabajadores unos que han hecho huelga y otros no .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador recurrente venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, que le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, ante lo que recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito parcial en la instancia al declarar la sentencia la improcedencia del despido, pero no la nulidad.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un motivo único encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 4.1.b ), 4.1e ) y 4.2g del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 96.1 y 181.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , 217.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y 24.1 y 28 de la Constitución española, y la doctrina judicial que cita 55.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, solicitando en el presente Recurso de Suplicación la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido impugnado.

TERCERO: Solicita la parte recurrente en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta Sala ha declarado con reiteración, entre otras, en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 1434/10 , 678/2.011 , 1469/2.013 y 260/2.014 , que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, «y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia». Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala entre otras en las Sentencias referidas que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89 , 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003 , nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.720/05 , con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.

CUARTO: Y la pretensión deducida por la parte recurrente debe alcanzar éxito, pues con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, debe entenderse que existen en el caso sometido a Recurso de Suplicación indicios suficientes que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y por ésta no se ha cumplido con la carga de la prueba que sobre la misma pesa, es más ha reconocido el despido improcedente.

Y atendidos los hechos que se recogen en los hechos probados, intactos por inatacados, tanto la sucesión de fechas, circunstancias y vicisitudes habidas en la empresa demandada, en el caso presente, como para caso similar se declara por la Sala en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.278/10 y 539/2.014 , debe concluirse a favor de la existencia de suficientes indicios de discriminación y vulneración de derechos fundamentales derecho de libertad sindical y derecho de huelga, como son que el actor está afiliado a CGT desde enero de 2014, aunque ciertamente no aparece conocimiento de la empresa demandada lo que por sí entonces sería insuficiente, pero en enero de 2014 se convocó huelga a nivel nacional en la empresa Extel Contact Center SAU consistente en paros parciales de una hora en las franjas de mañana de 12 a 13 y de tarde de 19 a 20 horas, una vez al mes, y el actor participó en los paros de los meses de enero, febrero y marzo de 2014, descontándose en nómina deducción por huelga, y por el Secretario de acción sindical de la sección sindical de CGT se interpuso denuncia ante la inspección de trabajo con el resultado y advertencia que se transcribe, así como que el actor participa con comentarios en facebook en el foro de CGT,y estas circunstancias fácticas constituyen indicios suficientes al amparo de los preceptos procesales indicados, y como informa el el Ministerio Fiscal, sin que sean suficientes los razonamientos de la sentencia recurrida para entender que no existen al tratarse de una sucesión de circunstancias que configuran el panorama indiciario suficiente, y se deduce como se ha dicho del expresado relato cronológico con la secuencia de los hechos que se indican.

Ytales indicios producen con arreglo al precepto adjetivo indicado la inversión de la carga de la prueba que no ha sido debidamente cumplida por la empresa demandada, pues la empresa demandada reconoce la improcedencia del despido, y no ofrece explicación o justificación suficiente del despido del actor, ni prueba alguna, y, por lo tanto, al no cumplir con el onus probandi que sobre la empresa demandada pesa dada la naturaleza de los derechos que se ventilan ha de concluirse que no ha aportado una justificación objetiva y razonable de su decisión sancionadora, y por ello el despido debe ser declarado nulo con arreglo al art. 55.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y con los efectos del párrafo 6º de dicho precepto estatutario por discriminatorio y vulnerador de derechos fundamentales del derecho de libertad sindical y de huelga del demandante con las consecuencias derivadas.

En consecuencia, y al no haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia y declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales con las consecuencias derivadas.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por DON Alexis contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 07/07/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Alexis contra EXTEL CONTACT CENTER S.A.U., habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y declaramos NULO el despido del demandante de 28-3-2014, por vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y derecho de huelga del demandante, y condenamos a la empresa demandada a la readmisión inmediata del actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón del salario expresado en los hechos probados de esta Sentencia de 1.144,83 € euros mensuales, hasta la de notificación de esta sentencia, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimientoen el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.