Sentencia Social Nº 8574/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4751/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0072364

RM

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 23 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8574/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 31 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1290/2008 y siendo recurridos VIDRE FOSC, S.L., Indalecio , Narciso y FOGASA G. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Debo desestimar la demandada interpuesta por Erasmo , contra la empresa VODRE FOSC S.L., Indalecio , Narciso Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por inexistencia de despido, absolviendo, en consecuencia, a la demandada de las pretensión que la misma contiene."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha de 2/1/02 el actor junto a Narciso y Indalecio , constituyeron una sociedad civil privada bajo la denominación comercial de VIDRE FOSC S.C.

En dicho contrato se pactó como cláusula 13 y bajo la denominación de "Gestió y carrecs" que: "Queda expresament facultat i autoritzar, en Narciso , per a, amb plena llibertat i dintre de l'ambit d'actuació, gir i tráfic de la societat, pugui realitzar i executar tots els actes icontractes de gsetió, d'aministrció i de representació que estimi oportuns, aixi com conttractar iacomiadar empleats dependents de l'activitat". (Folios 28 y ss.)

SEGUNDO.- En fecha de 21/1/04, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Salt José A. García Caballer, los tres socios constituyeron una sociedad limitada bajo la denominación social de VIDRE FOSC S.L. , suscribiendo cada uno de los otorgantes 200 participaciones sociales.

En dicha escritura se designaron como administradores solidarios a Erasmo , Narciso y Indalecio . (Folios 35 y ss.)

TERCERO.- Los tres socios celebraron un contrato de préstamo de financiación de bien mueble, así como otro de leasing o arrendamiento financiero. (Folios 64 y ss).

CUARTO.- La empresa confeccionaba nóminas al actor en las que se hacía constar como categoría la de montador, salvo a partir de 1/08 en que se hace constar la categoría o grupo de gerente, sin variar el resto de datos laborales.

La remuneración percibida (2.362 euros) con pagas extras, era la misma que la de los otros dos administradores. (Folios 103 y ss y 87 y ss.)

QUINTO.- El actor estaba dado de alta en el RETA. (Incontrovertido).

SEXTO.- El Sr. Erasmo realizaba funciones de operario en la empresa, dedicándose a su función principal de oscurecimiento de vidrios, haciéndolo durante toda la jornada y en condiciones idénticas a los demás operarios, utilizando la misma ropa de trabajo y sin ser la persona que daba instrucciones sobre la faena que había que hacer.

Quien realmente actuaba como gerente de la sociedad, quien distribuía la faena a desarrollar o daba instrucciones sobre la ejecución del trabajo, era el Sr. Narciso . (Testifical de Eliseo )

SÉPTIMO.- El trabajador no pertenece a sindicato alguno y no ha ocupado cargo de esta naturaleza dentro del año anterior a la fecha del despido. (Incontrovertido).

OCTAVO.- Se intentó la conciliación previa administrativa con el resultado sin avenencia (Incontrovertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,y no ha sido impugnado por las partes demandadas.

En el que reclama que se revoque la sentencia de instancia, y se declare la improcedencia del despido, y para caso de insolvencia se condene al Fogasa, y la expresa condena en costas de la empresa demandada.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción de la jurisprudencia, el art. 1214 del Código Civil y de su sustituto el art 217.2 de la LEC .

La justificación del mismo lo basa en la veracidad del despido verbal, en base a las manifestaciones del representante de la empresa, pues reconoce que hubo una reunión el 3.11.2008, y consideró a resultas de la misma que había sido unilateralmente extinguido por voluntad de la empresa, y visto que en el CEMAC, no puso de manifiesto la inexistencia de despido, sino que se limitó a alegar la incompetencia de jurisdicción.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso en la valoración de la prueba que efectua el Magistrado de instancia, no queda acreditado el despido verbal que alega la parte actora, pues no hay un solo indicio como se recoge en la sentencia de instancia, de la decisión unilateral de extinción por parte de la empresa el 3.11.2008.

No quedando ello desvirtuado por la manifestación de la parte recurrente de que en el acto de conciliación en el Cemac,la empresa únicamente como motivo de oposición alegase la incompetencia de jurisdicción, ya que la no mención de la misma en relación al despido verbal en dicho acto no es en un hecho que por si mismo justifica la existencia del mismo.

Ya que la parte actora en la vista oral es donde debió de probar el despido verbal y donde el Magistrado después de desestimar la incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada, al entrar a analizar el fondo de la acción que ejercitaba la parte actora, hace referencia expresa a la escasa prueba practicada en autos, y que los indicios que introducen duda en el mismo revierten en beneficio de la oposición de la empresa,pues en la declaración del trabajador no se hace mención alguna al despido verbal.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Erasmo , contra la sentencia del juzgado social 1 de GIRONA, autos 1290/2008, de fecha 31 de marzo de 2009 , seguidos a instancia de aquel contra VIDRE FOSC S.L, Indalecio , Narciso , y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.