Sentencia Social Nº 858/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 759/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004567

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004567

SENTENCIA Nº: 858/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Norberto , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 11 de Enero de 2013 , dictada en proceso que versa sobre INCAPACIDAD PERMANENTE(IAT) , y entablado por el - hoy recurrente-, DON Norberto , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora- ' FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-y la - Empresa- 'IDAL SERVEIS INTEGRALS, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante Don Norberto , nacido el NUM000 /1966, con DNI NUM001 , y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de peón de construcción, realizando las funciones propias de la misma.

2º.-)El 17/08/10 el actor sufrió un AT consistente en golpe de calor con fracaso multiorgánico, permaneciendo de baja desde dicha fecha hasta el 25/01/12.

Mediante STSJPV 7/02/12 dictada en recurso 6/12 y que revoca la de instancia, se declaró que el proceso de IT derivaba de AT.

3º.-)Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la Dirección Provincial del INSS con fecha 13/02/12, dictó resolución acordando, a los efectos de interés en esta resolución, denegar el reconocimiento de IP por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de aquélla.

4º.-)Frente a dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 28/03/12 que fue resuelta el 12/06/12 desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente y considerando como contingencia rectora la de AT.

5º.-)El informe de valoración médica emitido por la facultativo inspectora con fecha 27/01/12 refleja el siguiente estado del actor, que se tiene por acreditado:

'EXPLORACIONES POR APARATOS

- Aparato locomotor:

Movilidad articular globalmente conservada, aunque refiere dolor en MSI y C. dorso-lumbar. BM en MSI: 4/5.

En la actualidad rodilla izda. inmovilizada con tenxoplas tras contusión el 21.1.12.

-Afecciones psíquicas:

Informe de Psiquiatra CSM Santurce (18.11.11) . Ya valorado en IMS 16.1.12:

'Informe CSM 18.11.11: acude a este centro por la reacción emocional secundaria a las secuelas de su problema orgánico. Aparece mayor labilidad emocional, con cambios bruscos de ánimo, ansiedad en forma constante con gran preocupación y problemas de sueño (aumentando sus problemas cognitivos de concentración y atención).

Dada la persistencia de su cambio vital no es esperable una mejoría suficiente por nuestra parte y se espera que la tendencia sea a cronicidad.

ID: Sd. ansioso depresivo reactivo.

Tratamiento: Olanzapina 5 mg/día, Tranxilium 45 mg/día, Lantanon 30 mg/día, Lormetazepam 1 mg. para dormir'.

Inf. de su MAP: Paciente de 45 años que no se encuentra actualmente en condiciones óptimas de salud para realizar su trabajo habitual en la construcción.

En Portugalete a 3 de enero de 2012'.

CONCLUSIONES

- Deficiencias más significativas:

Golpe de calor. Fracaso renal. Trombopenia. Rabdomiolisis con lesión muscular en ESI. Crisis convulsiva. Fracaso multiorgánico. Infección pulmonar por virus parainfluenza A tipo 1. Bronquiolitis obliterante con Neumonía Organizativa (BONO). Monoparesia proximal ESI probablemente por lesión parcial del tronco superior del plexo braquial izquierdo.

- Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo:

En tratamiento con Psiquiatra CSM Santurce, Unidad del dolor y Neurología.

- Evolución:

En IT desde 17.8.10. Tras valoración de infr. PIT de 24.8.11 se le dio prórroga y tras valorar el nuevo inf. de 16.1.12 el INSS emitió AM.

El paciente solicita de parte IP.

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

Orientado en tiempo y espacio. Preocupado por la falta de memoria.

Presenta ligera disartria y cierta lentitud en el habla a ratos.

Movilidad articular globalmente conservada, aunque refiere dolor en MSI y C. Dorso-lumbar. BM en MSI: 4/5.

En la actualidad rodilla izquierda inmovilizada con tenxoplas tras contusión el 21.1.12'

6º.-)Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora anual de las prestaciones solicitadas asciende a 19.702,58 euros y la fecha de efectos sería la de 1/02/12.

7º.-)Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Norberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE AT-EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL y 'IDAL SERVEIS INTEGRALS, S.L.', debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Norberto , que fue impugnado por los - codemandados -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-, respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Abril.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Norberto dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'IDAL SERVEIS INTEGRALS, S.L.' y la MUTUA 'FREMAP' y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, siendo su profesión habitual la de peón de la construcción.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Norberto , que pretende ahora únicamente ser declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y, subsidiariamente, de enfermedad común.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir un nuevo párrafo al hecho probado quinto, a fin de acoger en el mismo un cuadro secuelar de mayor entidad al que la instancia ha tomado en consideración. Pretensión que basa en dos informes médicos que cita (uno de psiquiatría de 18 de noviembre de 2011 y otro de Osakidetza de 18 de agosto de 2011 sobre prueba funcional respiratoria). Pretensión que no va a estimarse, dado que el juzgador de instancia ha explicado en la sentencia el origen de su convicción y ha valorado toda la prueba practicada, llegando a determinadas conclusiones que plasma de manera muy amplia y razonada en la fundamentación jurídica de su Sentencia. Así, no puede en modo alguno considerarse que la instancia haya incurrido en ningún error en la valoración de la prueba practicada, sino que ha apreciado la misma en forma distinta a la pretendida por la parte demandante, siguiendo el Informe del EVI, lo que en modo alguno es un error ni puede, por tanto, ser subsanado o enmendado por esta Sala.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece en la actualidad son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: golpe de calor en agosto de 2010 (calificado judicialmente de AT), con fracaso renal, trombopenia, rabdomiolisis con lesión muscular en ESI, crisis convulsiva, fracaso multiorgánico, infección pulmonar por virus parainfluenza A tipo 1; bronquiolitis obliterante con neumonía organizativa (BONO); monoparesia proximal ESI probablemente por lesión parcial del tronco superior del plexo braquial izquierdo; ha estado en tratamiento en Psiquiatría, Unidad del Dolor y Neurología; ahora presenta el siguiente estado: orientado en tiempo y espacio, preocupado por falta de memoria; ligera disartria y cierta lentitud en habla a ratos; movilidad articular globalmente conservada, con referencias a dolor en MSI y columna dorso-lumbar; BM en MSI: 4/5; rodilla izquierda coyunturalmente inmovilizada por contusión reciente.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de peón de la construcción, que consiste en la realización de tareas en edificios en construcción y reforma, de notorio y general conocimiento y que exigen esencialmente aportación de esfuerzo físico y actividad manual.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta que, tal como se ha dicho, dicha profesión exige aportación física y compromiso vertebral, con posturas forzadas y mantenidas y carga de pesos, pero no exige requerimiento intelectual reseñable ni sometimiento a tensión o estrés emocional. En este sentido, hemos de reseñar que las dolencias físicas del demandante son de poco alcance hoy en día, limitándose a esa referencia a dolor en el brazo izquierdo, en el que presenta un balance muscular de 4/5, así como dolor en columna dorso-lumbar sin que consten hallazgos patológicos a este nivel. En cuanto a sus dolencias psiquiátricas, no consta en la sentencia recurrida que sus déficits de atención, concentración o memoria sean relevantes a los efectos de su trabajo habitual ni consta en modo alguno que ello pueda hacer que su desempeño sea más peligroso para el demandante.

En definitiva, su situación actual le permite el desempeño de esta profesión con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Norberto , frente a la Sentencia de 11 de Enero de 2013 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 450/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-759/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-759/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.