Sentencia Social Nº 8580/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7363/2011 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0003739

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de diciembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8580/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Securitas Seguridad España, SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 28 de julio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 208/2010 y siendo recurrido/a Agapito , Alfonso , Ángel , Arcadio , Artemio , Basilio , María Teresa , Borja , Carmelo , Adoracion , Cesar , Constancio , Darío , Edmundo y Eleuterio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de marzo de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda promovida por María Teresa , Borja , Carmelo , Adoracion , Cesar , Constancio , Darío , Edmundo , Alfonso , Eleuterio , Ángel , Arcadio , Agapito , Artemio y Basilio debo condenar y condeno a la empresa demandada Securitas Seguridad España SAa abonar a los actores las siguientes cantidades:

A María Teresa 1823,86€

Borja , 5790,1341€

Carmelo , 3345,32699€

Adoracion ,4355,46737€

Cesar , 3409,39806€

Constancio ,961,661736€

Darío , 4400,00138€

Edmundo ,1690,03585€

Alfonso , 799,88€

Eleuterio , 2216,98736€

Ángel ,5960,07516€

Arcadio , 1622,7966€

Agapito , 3692,53879€

Artemio , 3467,99344€

Basilio , 328,968465€

A todas estas cantidades se les sumará el 10% de interés de mora anual.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-Que la parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la antigüedad, categoría profesional y salario siguientes:

María Teresa ,categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1272,04€ y antigüedad desde el 23/11/2001.

Borja , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 3/9/2004.

Carmelo ,categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 31/5/2005.

Adoracion , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 4/10/2004.

Cesar , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 1/9/2004.

Constancio , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 8/9/2006.

Darío , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1270,87€ y antigüedad desde el 1/11/1999.

Edmundo , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 22/7/2003.

Alfonso , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 17/6/2004.

Eleuterio , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 2/2/2006.

Ángel , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1321,89€ y antigüedad desde el 5/5/1990.

Arcadio , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 15/1/2006.

Agapito , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 3/9/2004.

Artemio , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 2/7/2002.

Basilio , categoría profesional de vigilante de seguridad, salario mensual bruto de 1239,03€ y antigüedad desde el 24/11/2001.

SEGUNDO.-Que la relación laboral de los actores y la empresa demandada se regula por el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.

TERCERO.-Que de prosperar las demandadas acumuladas no se discuten los hechos ni las cantidades reclamadas más allá de lo indicado en el siguiente apartado. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por los demandantes, sobre reclamación de cantidad, se interpone por la parte demandada el presente recurso de suplicación.

La sentencia recurrida condena a la empresa demandada al abono de las cantidades que se especifican para cada uno de los demandantes en la cuantía que se especifica para cada uno de ellos en la parte dispositiva. La pretensión de los demandantes está vinculada con el importe de las horas extraordinarias que han sido abonadas según lo previsto en el Convenio Colectivo, según sus respectivas categorías profesionales, de vigilantes de seguridad, considerando los demandantes que el valor de la hora extraordinaria no podía ser inferior al valor de la hora ordinaria; para la determinación de la cuantía de ésta han tenido en cuenta lo que han venido percibiendo en concepto de plus vestuario y plus transporte, así como los denominados complementos de puesto de trabajo, tales como penosidad, toxicidad, trabajo nocturno, etc.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado primero, en el que se consigna el salario total percibidos por los trabajadores demandantes. Lo que pretende es que se consigne el salario percibido por cada uno de los demandantes en los años 2.005, 2.006 y 2.007, cuya cuantía no es la que se consigna en la resolución recurrida, y que se especifique que, además del salario que para cada uno de los demandantes indica, los mismos venía percibiendo un plus transporte y plus vestuario por el importe que se indica para cada uno de los años que se reclama y pluses variables en función de la forma y lugar de la prestación del trabajo por los importes que constan en los anexos de la demanda, obrantes a los folios 15 a 32 ambos inclusive. Se remite al contenido de los documentos que cita, anexos a la demanda, foliados a los números 15 a 36 y 92 a 109. La modificación es intrascendente para resolver el recurso, si bien debe matizarse que la cantidad que consigna la sentencia de instancia se refiere al salario percibido en el último año objeto de reclamación y que en la misma están incluidos los conceptos de plus transporte y plus vestuario, así como los pluses variables percibidos por cada uno de ellos. Y se indica que la modificación es intrascendente porque, aunque es cierto que los demandantes reclaman la diferencia abonada por el concepto de horas extraordinarias, que abarca varios ejercicios económicos, en los que existen variaciones en cuanto al salario percibido, se trata de una cuestión esencialmente jurídica, a los efectos de determinar qué conceptos retributivos deben integrar el salario a los efectos de determinar el importe de la hora ordinaria, al plantearse que el valor de la hora extraordinaria no podría ser inferior al de la hora ordinaria.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 14 de marzo de 1999 . Considera la parte recurrente que los conceptos de plus de transporte y vestuario no deben computarse, pues el precepto que cita como infringido los regula bajo el concepto de indemnizaciones y suplidos, y, por tanto, los mismos no deberían computarse para determinar el salario ordinario.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, al resolver supuestos similares al ahora enjuiciado. La Sentencia de esta Sala Nº , dictada en el R. nº 3861/11 , de fecha declara: 'No podemos sino recordar como, y sobre, al menos, una parte esta particular y específica cuestión, esta Sala ha podido pronunciarse para resolver, no podemos sino apuntarlo, un recurso de suplicación formulado contra una sentencia de este mismo Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Barcelona (STSJCat STSJCat 23/2/12 AS 2012/1317 Pte. Ilmo. Sr. Valle Muñoz para, y estimando el recurso interpuesto por Prosegur Compañía de Seguridad S.A. revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en los autos número 825/2008 y en fecha 21/12/10). El criterio empleado por el Juzgado era, podría decirse, el mismo que el empleado en la resolución recurrida. Y la Sala, como hemos indicado, no comparte el mismo para, y por las razones que se apuntarán, proceder, como se ha dicho, a la revocación de la resolución recurrida. Lo hace la Sala, además, recordando el pronunciamiento que la misma había dictado en fecha 20 de Julio de 2011 (AS 2011, 2473) también sobre esta cuestión litigiosa. Sin embargo, decíamos en la sentencia de 2012, 'el parecer mayoritario no tan solo del resto de Tribunales de Justicia (STSJ de Castilla y León de 30 de noviembre de 2011 (AS 2011, 2609) o STSJ de Baleares de 11 de julio de 2011 (AS 2011, 2713) entre otras), sino muy especialmente de la jurisprudencia denunciada como infringida, y en concreto sentada por la STS de 16 de abril de 2010 , lleva a superar el criterio que esta Sala mantuvo en aquella ocasión, para proceder a estimar la pretensión de la empresa recurrente'.

El punto de partida para decidir sobre la cuestión no podía ser otro, decíamos, que el constituido por la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la ya tantas veces citada sentencia del Alto Tribunal de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) se declaró, recordábamos, la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas y el de la hora ordinaria que le servía de referencia en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del E.T ., indicando que '...el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [ Art. 35.1 ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado....'; de forma que, añadía el Tribunal, '...la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa.....con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'. Tras la indicada sentencia, recordábamos también, el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'.

En la sentencia de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 69) que resuelve la cuestión se advierte expresamente, y en cuanto ahora interesa, 'la parte recurrente considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras....pero en la estructura salarial regulada en el Art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5, como indemnizaciones o suplidos....tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2202) en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994....(y) deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo'. En suma, concluía el Tribunal, 'es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo...y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'. En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (RJ 2010, 4661), dictada en casación ordinaria advirtiendo que 'el objeto de la pretensión colectiva efectuada es que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'.

Se refería además que si bien 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el Art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'. Y termina por apuntar que 'constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos...y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada'. La doctrina que acabamos de exponer, inexcusablemente aplicable, apunta inequívocamente y como parece obvio a la existencia de una infracción legal en la decisión recurrida. Por supuesto, y como apuntábamos en la sentencia del 2012 citada más arriba, que 'el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio...(y) el que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto al Plus de vestuario'.

Y, decíamos, 'en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda....(y) el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido'. El segundo indicio relevante, añadíamos, viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 (AS 1996, 2540))....si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado....(y) la cantidad percibida por este concepto y recogida en el hecho probado segundo en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada, la parte ni siquiera alega lo contrario...(y) es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral'.

En definitiva, decíamos, y habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, 'no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario'. Y lo mismo apuntábamos en relación al plus de transporte en el que, decíamos, esta significación 'aparece con más claridad....(que) es proporcional a los gastos que el trabajador se ve obligado a asumir para acudir al centro de trabajo y regresar a su domicilio una vez finalizada su jornada, con independencia del medio de transporte utilizado'. La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos lleva, en consecuencia, a la estimación del recurso en relación a estos conceptos.'

CUARTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como la infracción por inaplicación del principio de enriquecimiento injusto, para discrepar del criterio del Juzgador de instancia al entender que todos los conceptos salariales forman parte de la hora ordinaria. Indica que en la determinación de la hora ordinaria aplicada en la resolución recurrida se ha incluido aquellos conceptos que retribuyen una forma extraordinaria de realizar el trabajo, sin tener en cuenta que las horas extraordinarias reclamadas se realizaran en las circunstancias que dan lugar al devengo de dichos pluses. Esta cuestión también ha sido analizada por la Sala, en la sentencia anteriormente reseñada, declarando en el fundamento de derecho sexto lo siguiente:

' Y la misma respuesta, bien que con otro fundamento, deberá darse a la petición relativa a la incorporación de los restantes pluses en la determinación del importe de las horas extraordinarias que se reclaman. Nuevamente debemos referirnos a la existencia de una doctrina jurisprudencial unificada al efecto (v. últimamente STS 16/5/12 RJ 2012/6524 que remite, a su vez, a la de 7/2/12 RJ 2012/3756). Parte nuevamente el Alto Tribunal en la misma del contenido de la sentencia antes citada, la sentencia de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) en la que se basa para recordar que, y de conformidad con el artículo 35.1 E.T ., 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria'; precepto que, y por su propia dicción literal, no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base'. A partir de esta premisa, y como ya hemos indicado, concluiría el Tribunal, 'es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

A lo que, añadirá el alto Tribunal, con posterioridad 'se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 69) el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO'. Se advertía en la misma todavía que de la sentencia del 2007 citada no cabía deducir que 'todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias'. No hay que olvidar, dirá, 'que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados 'complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno...' señalando que dicho complemento 'es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable', con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo'.

Y que la precitada sentencia de 21 febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) 'ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005 (RJ 2005, 1500), recurso 984/04 , señalando: 'esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria'....(y) al referirse 'al mismo trabajo', está señalando en realidad al 'trabajo prestado en las mismas condiciones', lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento'. Y por ello, concluirá, 'la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo....si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de....'. A partir de estos claros criterios doctrinales no podemos sino advertir que, y en el caso que enjuiciamos, no aparecen concretados los términos y los servicios en los que fueron prestadas las horas extraordinarias que se reconocen. Simplemente se habla del número de horas extraordinarias realizadas sin mayor concreción. Acreditación de unos extremos o circunstancias fácticas que, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C ., correspondería obviamente a la parte demandante por cuanto a ella le corresponde inexcusablemente 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda...el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda....'.

El pago de la retribución pretendida depende, como se ha explicado, de la concurrencia de las citadas circunstancias, esto es, de la identidad de los servicios o, y en otros términos, que las horas extraordinarias han sido realizadas en aquéllos en los que se devengan los citados complementos. Y sin dicha acreditación, como decimos, no puede reconocerse devengo alguno. Lo que conduciría inevitablemente, y de conformidad con lo expuestos, a la desestimación de la demanda interpuesta. No establecido así en la sentencia recurrida no podemos sino aceptar la tesis de la recurrente relativa a las infracciones legales y doctrinales alegadas y ordenar la revocación de la resolución para, con desestimación de la demanda, absolver a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.'

La situación que ahora se analiza es idéntica por lo que hemos de llegar a la misma conclusión, pues al no establecer la sentencia recurrida que las horas extraordinarias han sido realizadas en la misma situación en la que se devengan los citados complementos, no es posible acceder a la petición de los demandantes de que en el valor de la hora ordinaria se integre lo percibido por dichos conceptos con independencia de que las horas extraordinarias se realizaran en las mismas circunstancias que dan lugar al devengo de dicho plus.

Llegados a este punto, ha de indicarse que, partiendo de los hechos probados, con la matización anteriormente indicada respecto al hecho probado primero, no consta acreditado que el valor de la hora ordinaria percibido por los demandantes durante el período reclamado fuese superior al valor de la hora extraordinaria abonada, una vez descontado para calcular el valor de la hora ordinaria los pluses de transporte y vestuario y lo percibido por otros complementos salariales cuando las horas extraordinarias realizadas no se hubiesen realizado en idénticas circunstancias que las que dan lugar al percibo de los mismos, con la salvedad del demandante Don Ángel , al aceptarse por la parte recurrente una diferencia de 1.456,44 €.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas, con excepción de la reclamación formulada por Don Ángel , que se estima en parte en los términos indicados.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona, de fecha 28 de julio de 2.011 , dictada en los autos nº 208/2010, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Doña María Teresa , Don Borja , Don Carmelo , Doña Adoracion , Don Cesar , Don Constancio , Don Darío , Don Edmundo , Don Alfonso , Don Eleuterio , Don Arcadio , Don Agapito , Don Artemio y Don Basilio , absolvemos a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Ángel condenamos a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., a abonarle la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS, CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO. Devuélvase a la parte recurrente el deposito constituido para recurrir y el exceso de las cantidades consignadas para asegurar el cumplimiento de la condena. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.