Sentencia Social Nº 859/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 286/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000286/2015
NIG: 3500944420140000218
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000859/2015
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000213/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Eulogio GABRIEL RUYMAN FIGUEROA FERNANDEZ
Recurrido LA CHARCA DE GRIMON S.L. FABIOLA SUAREZ LOPEZ
Recurrido FONDO DE GARANTÍA SALARIAL DEL ESTADO
En las Palmas de Gran Canaria, a 26 de Mayo de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las
Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María
Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulogio , representado por D. Gabriel Ruyman Figueroa
Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 24/10/14 dictada en Autos nº
213/14 sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD promovidos por D. Eulogio contra La Charca de
Grimón SL y Fondo de Garantía Salarial.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- Que Don Eulogio , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 venía trabajando por cuenta y dependencia de La Charca de Grimón SL, con antigüedad de 13 de junio de 2013, categoría profesional de camarero y un salario diario prorrateado de 48,66 euros.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 64 a 66 de las actuaciones y por lo que se refiere al salario conforme al Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de Las Palmas).

Segundo.- El actor celebró en fecha 13 de junio de 2013 un contrato de trabajo de duración de terminada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción con la mercantil demandada, para prestar servicios como camarero en el centro de trabajo ubicado en la Av. Alcalde Antonio Rosas, Nº 70, Gáldar, (Restaurante Mama Lolilla).

En la cláusula tercera del referido documento contractual que su duración se extendía desde el 13 de junio al 12 de diciembre de 2013, y en la cláusula sexta que se celebraba para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, exceso de pedidos, consistentes en ACUMULACIÓN TRABAJO PROPIO PUEST, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

(Hecho probado conforme a la copia del contrato de trabajo del actor, a los folios Nº 52 y 64 de las actuaciones).

Tercero.- En fecha 31 de diciembre de 2013, el actor envía burofax a La Charca de Grimón SL, con el siguiente contenido: Que en fecha 12 de diciembre de 2013, Don Vidal , administrador de la empresa, me comunica verbalmente que quedo despedido desde ese mismo instante por vencimiento de mi contrato laboral. Al solicitarle mi carta de despido el administrador de la empresa solo me hace entrega de mi certificado de empresa.

Como quiera que hasta ahora ustedes oficialmente no me han confirmado el despido, es por lo que les envío el presente burofax para que me comuniquen cuales son sus intenciones en lo referente a mi persona.

Si en 24 horas no recibo ninguna contestación me considerare despedido.

(Hecho probado conforme al folio Nº 67 de las actuaciones).

Cuarto.- La parte actora reclama a la mercantil la cantidad de 3.860,75 euros por los siguientes conceptos y periodos: Salarios Cobrado Convenio Diferencia Junio 2013 (18 días) 875,88 875,88 Julio 2013 1.399,23 1.459,80 60,45 Agosto 2013 1.399,23 1.459,80 60,45 Septiembre 2013 1.399,23 1.459,80 60,45 Octubre 2013 1.459,80 1.459,80 Noviembre 2013 1.459,80 1.459,80 Diciembre 2013 (12 días) 583,92 583,92 Pago a cuenta 700 Quinto.- En fecha 2 de diciembre de 2013, La Charca de Grimón SL comunica al actor que disfrutará de 15 días de vacaciones comprendidos entre el 28 de noviembre al 12 de diciembre de 2013.

(Hecho probado conforme al folio Nº 51 de las actuaciones y no controvertido) Sexto.- El actor, una vez reincorporado de sus vacaciones, prestó servicios para el empresario demandado hasta el día 16 de diciembre de 2013.

En días posteriores, ante su falta de asistencia al puesto de trabajo, se le llamó telefónicamente en diversas ocasiones, tanto por Don Vidal como por su compañero de trabajo, Don Jose Augusto .

(Hecho probado conforme a la declaración del testigo Don Jose Augusto ).

Séptimo.- El restaurante Mama Lolilla ingresó al actor en concepto de sueldo las siguientes cantidades y en los referidos periodos: 16 de septiembre de 2013------ 1.000 euros 9 de diciembre de 2013------- 400 euros (Hecho probado conforme a los folios Nº 59 y 60 de las actuaciones, documentos Nº 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

Octavo.- El actor percibió del Restaurante Mama Lolilla en concepto de atraso de sueldo la cantidad de 2.200 euros.

(Hecho probado conforme al folio Nº 60 de las actuaciones, documento Nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

Noveno.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

(Hecho no controvertido).

Décimo.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 2 de enero de 2014, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 16 de enero de 2014, el mismo concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).

Undécimo.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de la provincia de las Palmas publicado en el BOP en fecha 1 de febrero de 2013.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Eulogio frente a LA CHARCA DE GRIMÓN SL y FOGASA, sobre DESPIDO y CANTIDAD, y CONDENO a la empresa demandada, a que abone al actor la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (260,75 euros) por los conceptos reclamados en la demanda, más el 10% de mora en el pago. Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por dicha declaración.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.



CUARTO.- El 18/03/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 14 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Alfredo , vinculado a la empresa La Charca de Grimó SL, desde el 13/06/13, mediante un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con vigencia pactada hasta el 12 de diciembre, impugnó judicialmente la extinción contractual comunicada verbalmente por su empleadora en la fecha de vencimiento del plazo de duración convenido, acumulando a dicha acción la de reclamación de las diferencias salariales entre lo percibido y lo devengado durante el tiempo en que la relación laboral estuvo en vigor El Juzgado de lo Social de Gáldar dictó sentencia desestimatoria de la acción de despido al haber causado baja voluntaria el trabajador el 16 de diciembre de 2013 , y, acogiendo en parte la reclamación salarial, condenó a la demandada a abonar al trabajador la cantidad de 260'75 # al haberse hecho efectivas las restantes cantidades reclamadas.

Contra la anterior sentencia el demandante se alza en suplicación, articulando cuatro motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los ordinales primero, cuarto y sexto a octavo, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que acusa la infracción por inaplicación de los Arts. 15.3 ET y 6.4 CC , en relación con la doctrina judicial y la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- En cuanto al hecho probado primero, se pide la modificación del salario diario que en el mismo se consigna elevándolo a 50'18 # día.

El salario día recogido en el hecho probado primero no se corresponde con el que al trabajador se le venía abonando, que según su recibo oficial de salarios asciende a 16.726'51 # año (S. Base - 1075'55 x 12; Vacaciones - 3'1 x 365; P.pagas extras - 5'89 x 365; Manutención - 35'27 x 12; Prendas Trabajo - 9'61 x 12), o lo que es igual 45'83 # día, sino que, tal y como en dicho ordinal se expresa, es el que conforme al convenio colectivo del sector de hostelería de Las Palmas tendría derecho a percibir en el año 2013.

El Juez de Instancia, ha incurrido en un claro defecto de estructuración del contenido de la sentencia, pues lo que debió haber reflejado en el histórico es el dato fáctico relativo al salario diario que quedó acreditado en el proceso el mismo venía percibiendo, y, al cuestionarse por el trabajador que el mismo era inferior al mínimo convencionalmente garantizado, en la fundamentación jurídica hubo de haberse razonado cual fuera su módulo salarial conforme a la indicada norma convencional.

La pretensión del trabajador, de reemplazar dicho módulo salarial por el que a su juicio resulta de la regulación de las condiciones salariales conrtenida en la mencionada norma paccionada, comete la misma equivocación padecida por el Juez de Instancia, pues lo que realmente está combatiendo no es un error de hecho sino una incorrecta aplicación de la norma convencional que hubo de haberse denunciado a través del correspondiente motivo de censura jurídica, no obstante lo cual, dado que, aunque no con toda la claridad que hubiera sido deseable, la parte expone los argumentos por los que los correspondientes preceptos del convenio han sido incorrectamente aplicados, en aplicación del principio pro actione proclamado por la Jurisprudencia Consticuional ( SSTC 163/1999, de 27 / 09; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07 ), daremos a su queja el valor que realmente tiene y la solventaremos como la impugnación jurídico sustantiva que en verdad encierra.

2.- Para el ordinal cuarto, en el que se deja constancia de las cantidades abonadas al trabajador, las que según su criterio hubo de haber percibido y la diferencia total reclamada que se establece en un total de 3.860'75 #, se solicita la sustitución de la suma global pedida por la de 4.143'71 euros y de las cantidades debidas percibir conforme a convenio y las diferencias parciales reclamadas, por las siguientes: Convenio Diferencia Junio 13 902'24 903'24 Julio 13 1.505'4 106'17 Agosto 13 1.505'4 106'17 Septiembre 1.505'4 106'17 Octubre 1.505'4 1.505'4 Noviembre 1.505'4 1.505'4 Diciembre 602'16 602'16 Nuevamente el Juez de instancia incluye en el factum unos datos que no tienen valor fáctico, sino que lo que expresan es el contenido y alcance de la reclamación formulada por el actor, debiendo, conforme al Art. 209.2ª LEC , haberse recogido en los antecedentes de hecho de la sentencia, y, la parte arrastra idéntica equivocación interesando no la revisión de ningún error de hecho fruto de una incorracta valoración de la prueba, sino la enmienda de los términos en que delimitó la reclamación salarial en el escrito de ampliación de la demanda, no teniendo pues cabida dicha petición en el ámbito del motivo revirosio formulado.

3.- Respecto al ordinal sexto, en el que, con convicción obtenida de la declaración del testigo Sr. Jose Augusto , se indica que el actor tras incorporarse de las vacaciones prestó servicios hasta el 16 de diciembre, y en los días posteriores no acudió a trabajar habiéndosele llamado por teléfono, se solicita su supresión.

Esta solicitud de revisión se asienta en que judicialmente no se han valorado los documentos obrantes a los folios 65, 67 y 68, de los que se desprende que al actor se le dio de baja en la seguridad social el 12 de diciembre por finalización de contrato temporal y ulteriormente percibió prestaciones por desempleo, sin que el testigo a cuyas manifestaciones judicialmente se ha otorgado credibilidad tuviera prueba alguna que acreditara la veracidad de sus afirmaciones, que, por lo demás, resultaron contradictorias con la versión ofrecida por el representante de la empresa demandada en prueba de interrogatorio de parte, al no saber explicar como el trabajador estaba en posesión de un certificado de empresa que le permitió el acceso a la prestación de desempleo.

No podemos admitir esta reforma fáctica, por cuanto, a pesar de que los documentos en que la parte se apoya, efectivamente revelan la baja del trabajador en la seguridad social por los motivos y en la fecha que se expresan (si bien al haberse solicitado fuera de plazo se le dio efectos de 23 de diciembre) y la ulterior percepción de las prestaciones por desempleo, los hechos que se quieren eliminar de la relación judicial se han obtenido de la prueba testifical sin que la valoración de dicho medio de prueba realizada por el Juez de Instancia sea fiscalizable en suplicación, ni el interrogatorio de parte constituya un medio de prueba hábil para revisar los hechos probados en suplicación ( SSTS 25-2-14, Rec 138/13 ; 18-6-13, Rec. 99/12 y 23-5-00, Rec.

948/99 ).

4.- El texto por el que se quieren reemplazar los ordinales séptimo y octavo, en los que se reflejan las cantidades abonadas al actor en concepto de sueldo y atrasos, es del siguiente tenor: 'El demandado titular del restaurante Mama Lolilla ingresó al actor en concepto de atrasos de sueldo las siguientes cantidades y en los referidos periodos: 16 de septiembre de 2013 - 1000 euros 9 de diciembre de 2013 - 400 euros Dichas cantidades ya se encuentran descontadas de las cantidades adeudadas al dicente según consta en la redacción de la demanda aportada por la parte contraria. Por lo que dichas cantidades no merma ninguna cantidad pendiente de abonar reclamada por la parte actora.

El actor percibió del demandado titular del restaurante Mama Lolilla en concepto de atraso del sueldo la cantidad de 2.200 euros. En dichos recibís al no constar como manifestó el graduado social de la parte contraria a qué periodos hace referencia dichos pagos ha de entenderse que son pagos que ya constan como descontados en la demanda presentada por la parte actora. Por lo que se le adeuda el abono de la cantidad de 4.143'71 euros, según consta en la demanda presentada por esta parte' Decae la petición, pues lo que la parte quiere introducir en el relato judicial no son elementos de hecho sino valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que no tienen cabida en la crónica judicial.

En efecto, los documentos en que la parte se apoya son los mismos en que se ha basado el Juez de Instancia para concluir que las sumas que se expresan en los hechos probados que se quieren modificar fueron abonadas al trabajador, con convicción que la parte no ataca, dirigiéndose su denuncia no a poner en evidencia un error valorativo de la instancia, sino a intentar refutar las mensualidades de salarios a las que judicialmente se han imputado tales pagos, de manera que otra vez, lo que la recurrente plantea con una defectuosa técnica procesal no es una cuestión fáctica sino jurídica a la que daremos dicho valor y resolveremos a continuación.



TERCERO.- El Juzgado ha establecido el salario diario que el trabajador tenía derecho a percibir conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de las Palmas en la cantidad de 48'66 #.

La recurrente, en el primer motivo revisorio, en el que se remite a dicha norma convencional y a la hoja de cálculo incorporada a su ramo de prueba (folio 78), defiende que, conforme a sus tablas salariales, su salario mes ascendería a 1.505'46 # (1.166'06 # por salario base, 97'17 por prorrata de paga de julio, 97'17 # por parte proporcional de paga de diciembre, 97'17 # por bolsa de vacaciones, 37'63 # por manutención y 10'26 # por lavado de ropa), suma que dividida por los 30 días del mes arroja un módulo diario de 50'18 # día.

A) En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas: 1) Al efecto solo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET , tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05 , RJ 2006/589) 2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82 , RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84, RJ 907 ; 5/03/85, RJ 1463 ; 6/11/85 , RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04 , RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06, RJ 2227 ; 24/10/06, RJ 7852 ; 25/09708 , RJ 6599) 3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio.

( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467 ; 10/07/07, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310) Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402 ; 30/06/11, Rec. 3.756/10 ) B) El CCo de Hostelería de Las Palmas (BOP 1/02/13), contiene las siguientes previsiones en cuanto a la estructura salarial de los trabajadores incluídos en su ámbito de aplicación: El salario base para la categoría profesional de camarero de establecimientos de la clasificación cuarta se fija en 1.166'06 # (Tabla Salarial en relación con Art. 10) El importe de las dos pagas extraordinarias de julio y diciembre es el del salario garantizado que figura en las tablas del Anexo, incrementado en su casocon el complemento personal de antiguedad (Art. 11) El complemento de manutención, cuando se opte por su abono en metálico tiene el importe fijado en las tablas (Art. 12) cifrándose en 37'63 # En concepto de uniforme y ropa de trabajo se establece la cantidad de 10'26 # mes (Art. 14) Por bolsa de vacaciones, los trabajadores percibirán al comienzo de su disfrute la cantidad de una paga ordinaria según su categoría profesional y nivel de empresa (Art. 15) C) Atendiendo a la estructura salarial establecida en la norma colectiva sectorial el salario anual del demandante ascendería a 18.065'58 # conforme al siguiente desglose: - S. Base, Pagas Extras y Bolsa Vacaciones (1.166'06 x 15) - 17.490'9 - Manutención (37'63 x 12) - 451'66 - Uniformidad - (10'26 x 12) - 123'12.

Dividiendo dicha suma por los 365 días del año, resulta un salario diario de 49'49 #, suma que resulta ser ligeramente superior a la fijada en la sentencia de instancia y levemente inferior a la pretendida por la recurrente, lo que determina la estimación parcial del motivo, fijando el salario diario del trabajador según convenio colectivo en la cantidad de 49'49 #.



CUARTO.- En la demanda rectora del proceso, D. Eulogio , reclamaba 3.860'75 #, en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo devengado durante el periodo de vigencia de la relación laboral, conforme al siguiente itinerario de cálculo: Respecto a los meses de julio a septiembre, en que se abonaron según nóminas 1.399'23 # mes, al corresponderle según la norma convencional un salario mes de 1.459'8 # , resultaría una diferencia mensual de 60'45 #.

Por las mensualidades de Junio y Octubre a Diciembre, que fueron impagadas se adeudarían 875'88 #, 1.459'8 #, 1.459'8 #, y 583'92 # respectivamente.

De las indicadas diferencias habrían de deducirse 700 # abonados a cuenta.

Mediante escrito de 3/09/14 el demandante incrementó la reclamación salarial a 4.143'71 #, según el siguiente desglose: En cuanto a julio a septiembre, al ser el salario garantizado según convenio de 1.505'4 #, quedaría pendiente una diferencia de 106'17 # mensuales Los salarios impagados de julio, y octubre y diciembre ascenderían conforme a convenio a 903'24 #, 1.505'4 #, 1505'4 # y 1.505'4 #.

La sentencia de instancia ha fijado la deuda salarial en la cantidad de 260'75 #, resultado de deducir de lo reclamado en demanda los 3.600 # que declara probados le fueron satisfechos en concepto de atrasos.

El trabajador en los motivos revisorios segundo y cuarto, pretende el incremento de la condena a la cantidad reclamada en el escrito de ampliación, razonando al efecto que, el salario mensual que hubo de percibir según convenio es el que en el mismo se establece, sin que las cantidades satisfechas a que se refieren los hechos probados séptimo y octavo puedan ser descontadas de lo adeudado, habida cuenta que, al no constar en los correspondientes recibos a qué periodos corresponden han de imputarse a las sumas que ya reconoce el demandante como percibidas.

A) Conforme a las reglas que sobre la carga de la prueba instaura el Art. 217 LEC en los pleitos en los que se reclaman salarios, incumbe al trabajador demostrar la efectiva prestación de servicios durante el periodo en litigio, recayendo sobre la empresa la carga de acreditar el hecho obstativo del pago pudiendo servirse para ello de cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho El Art. 2.1 OM 27/12/94 establece una presunción legal susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario de que la firma del trabajador en el recibo oficial de salarios es demostrativa de la percepción de las cantidades que en el mismo se reflejan, de modo que, como regla general la aportación por el empresario de las nóminas debidamente firmadas por el trabajador aunque no constituye prueba plena de su abono hace que opere la presunción legal que puede ser destruída por el trabajador allegando al proceso otros medios probatorios que evidencien de modo inequívoco que el pago del salario no se llevó a cabo.

B) En el plano material o sustantivo, atendiendo a la estructura salarial diseñada por el convenio colectivo de aplicación, y a los valores fijados en las tablas salariales para la categoría de un camarero (nivel 4) en un establecimiento de la clasificación cuarta, dado que el demandante percibía las pagas extraordinarias y la bolsa de vacaciones prorrateadas, el salario mensual garantizado por la norma convencional asciende a 1.505'4 # (1.166'06 x salario base; 97'17 x p.p. extra junio; 97'17 p.p. extra diciembre; 97'17 bolsa vacaciones; 37'63 manutención; 10'26 ropa trabajo) Tal es el salario que D. Eulogio hubo de percibir en los meses de julio a noviembre de 2013 en que prestó servicios la mensualidad completa, ascendiendo el correspondiente al mes de Junio a 903'24 # (1.505'4/30 x 18) y el de diciembre a 602'16, lo que arroja un total devengado durante el periodo de vigencia de la relación laboral objeto de reclamación (7.527 + 903'24 + 602'16) a 9.032'4 #.

Desde la perspectiva probatoria, las nóminas firmadas por el trabajador de los meses de julio a septiembre evidencian que en cada una de ellas, percibió, como el mismo admite en la demanda y en el escrito de ampliación, y la sentencia de instancia declara probado 1.399'23 # mensuales, habiéndosele abonado además, al margen del recibo oficial de salarios en concepto de atrasos salariales un total de 3.600 # (hechos probados 7º y 8º), de donde resulta un total abonado por el periodo en litigio de 7.797'69 #.

Por tanto, la cantidad pendiente de satisfacción a cuyo pago debe condenarse a la empresa demandada debe cifrarse en 1.234'71 #.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, que a la hora de cuantificar el salario devengado no ha tenido en cuenta las cantidades reclamadas en el escrito de ampliación en el que se rectificó el error cometido en su cuantificación en la demanda rectora del proceso, y además ha deducido no solo las cantidades que declara probadas se pagaron a cuenta de atrasos, sino también los 700 euros en que el demandante cifraba tales abonos, se impone la estimación parcial de este motivo del recurso.



QUINTO.- La acción de despido ejercitada por el trabajador no ha alcanzado éxito en la instancia toda vez que al haberse declarado probado que tras el vencimiento del plazo de duración del contrato eventual que vinculó a las partes el mismo continuó prestando servicios hasta el 16 de diciembre, dejando de acudir a trabajar en los días posteriores en que no atendió a las llamadas telefónicas del empresario, jurídicamente se ha considerado que medió una extinción contractual por dimisión amparada por el art. 49.1.d ET .

La recurrente pretende cambiar el signo del pronunciamiento decisorio de la sentencia recurrida y la declaración de improcedencia del despido con el alegato de que el contrato temporal que le unió al empresario demandado fue concertado en fraude de ley deviniendo la relación laboral en indefinida, y, como consecuencia de ello, su extinción por expiración del término carece de causa que la sustente.

El fracaso del motivo dirigido a la modificación del hecho probado sexto, determina la desestimación de este motivo de censura jurídica, pues el mismo se construye al margen de las premisas que ofrece el histórico.

Una vez que el Juzgado ha declarado probado que después del 12 de diciembre el demandante continuó prestando servicios hasta el siguiente día 16 y posteriormente dejó de acudir a trabajar desatendiendo las llamadas del empresario, poco importa que el contrato eventual hubiera sido fraudulento, pues la causa extintiva apreciada judicialmente no ha sido la extinción del contrato de duración determinada por finalización de su plazo de duración pactado, sino la dimisión del trabajador evidenciada por su abandono y reiterada inasistencia al trabajo con posterioridad a aquella primera fecha en que no se dio por extinguida la relación laboral sino que continuó viva hasta el siguiente día 16 en que D. Eulogio por voluntad propia decidió poner fin a la misma.



SEXTO.- .- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051) SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulogio , representado por D. Gabriel Ruyman Figueroa Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 24/10/14 dictada en Autos nº 213/14, revocando la misma en el sentido de incrementar la cantidad objeto de condena en concepto de principal a la suma de 1.234'71 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 # previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0286/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.