Sentencia Social Nº 8591/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5702/2007 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0025000

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 18 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8591/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 22 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 600/2006 y siendo recurrida Telefónica de España S.A.U. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Pablo frente a Telefónica de España S.A.U., sobre reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. El actor, Jose Pablo , prestó servicios para la empresa Telefónica de España, S.A.U., perteneciente al sector de las telecomunicaciones, desde el 22 de abril de 1982 hasta el 8 de septiembre de 2003, fecha en la que causó baja incentivada dentro del ERE nº 44/03, autorizado por resolución de 29 de julio de 2003 y percibiendo un salario mensual de 5.672,10 euros.

Segundo. Las citadas partes en 4 de septiembre de 2003 suscribieron contrato que denominaron "individual de baja", con sus anexos I y II, en los que constan las condiciones para acogerse al programa de bajas, las condiciones económicas, y las incompatibilidades (anexo I), y el cálculo (anexo II), teniéndose sus respectivos contenidos por reproducidos.

Tercero. En virtud del citado pacto, el actor en 8 de marzo de 2003 percibió de la demandada, el primer tercio de la cantidad total pactada de 292.435,61 euros, en concepto de compensación económica a pagar en tres plazos, y que ascendía a 97.478,36 euros.

Cuarto. Llegados los posteriores plazos, el 8 de agosto de 2004 y el 8 de agosto de 2005, la empresa demandad no le abonó, pese a su requerimiento en varias ocasiones, siendo la primera de ellas en 17 de noviembre de 2004, la cantidad total de 194.956,72 euros.

Quinto. La empresa demandada mediante cartas de 15 de diciembre de 12004 y 18 de agosto de 2005, cuyos contenidos se tienen por reproducidos, se negó al pago de dichas cantidades por considerar que el actor había incumplido el compromiso de no competencia adoptado en el contrato individual de baja por trabajar en Alcatel e-Business Distribución, S.L. competidora de Telefónica.

Sexto. En la estipulación segunda del citado contrato las partes pactaron que: "El pago de la segunda y tercera fracción, estarían condicionadas al cumplimiento por el trabajador del compromiso de no competencia asumido por éste, quedando la empresa, en caso de incumplimiento por parte del empleado, liberada de hacer efectivos los pagos comprendidos en este apartado que puedan estar pendientes y legitimada para reclamarlos en caso de que hubieran sido abonados con anterioridad".

Séptimo. El actor en 17 de julio de 2006 formuló papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el acto en 4 de agosto de 2006, sin avenencia.

Octavo. El actor en 10 de septiembre de 2003 causó alta en el régimen de la Seguridad Social en la empresa Nextiraone España, S.L. perteneciente al sector de las telecomunicaciones, siendo baja en la misma en 20 de junio de 2006. Las citadas partes en 15 de septiembre de 2003 suscribieron contrato de trabajo para que el actor prestase servicios por tiempo indefinido por cuenta de aquella como Director Comercial de la Zona Norte España. El actor fue nombrado apoderado de la mercantil Nextiraone España, S.L. en 19 de junio de 2004.

Noveno. En al menos una convocatoria de concurso público realizadas por la Generalitat de Cataluña, en el año 2003 concurrieron, entre otras, la empresa demandada Telefónica de España, S.A.U. y la empresa Alcatel e-Business Distribución, S.L., siendo finalmente adjudicada la contratación del producto ofertado a Alcatel e-Business Distribución, S.L..

Décimo. La empresa Alcatel e-Business Distribución, S.L. en 2 de octubre de 2002 cambió de denominación social, pasando a denominarse Nextiraone España, S.L..

Undécimo. La compañía Nextiraone España, S.L. tiene clientes en los que no participa Telefónica de España, S.A.U.

Duodécimo. En el Plan Social aprobado por acuerdo de 23 de julio de 2003, en acta de reunión de la representación de la empresa y del Comité Intercentros, y aportado junto con la memoria explicativa y al ERE presentado por la empresa y autorizado por la autoridad administrativa, se establece en relación al programa individual de bajas definitivas en la empresa, un régimen de incompatibilidad, consistente en que: "el empleado que se acoja a dicha baja se comprometerá a la no realización de cualquier tipo de actividad durante el tiempo previsto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , ya sea por cuenta propia o ajena, que suponga competencia con las que realizan las empresas del Grupo Telefónica". Esta misma cláusula de incompatibilidad fue pactada por el actor y la empresa demandada en el contrato individual de baja suscrito en 4 de agosto de 2003."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad formulada por el actor Jose Pablo contra la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. absolviéndola de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicha resolución judicial interpone el actor Recurso de Suplicación que articula en base a tres motivos, dedicados los dos primeros a revisar el relato fáctico de la sentencia y el tercero a denunciar la infracción de normas sustantivas, recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Concretamente, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos probados quinto noveno y décimo de la sentencia impugnada, interesando en el segundo motivo la adición de un nuevo hecho probado bajo ordinal decimotercero.

Así, respecto del hecho probado quinto interesa que se suprima de su contenido el inciso final del mismo que hace referencia a la empresa Alcatel e-Business Distribución, S. L. como "competidora de Telefónica".

Por lo que hace al hecho probado noveno postula el siguiente redactado: "Noveno.- En una convocatoria de concurso público realizada(s) por la Generalitat de Catalunya en el año 2003, concurrió Alcatel e-Business Distribución, S. L. siéndole asignada la oferta. En el concurso referido, no se acredita que participara Telefónica y además es anterior a la incorporación del Sr. Jose Pablo ".

Debe señalarse que la revisión instada respecto del hecho probado décimo lo es, en realidad, para el hecho probado decimoprimero lo que constituye un error material del recurrente que rectificamos en su ordinal; respecto de dicho hecho propone el siguiente redactado: "Undécimo.- La compañía Nextiraone España SL, tiene clientes en los que no participa Telefónica de España SAU, pero en ningún caso se acredita que generen competencia entre ambas compañías".

Finalmente, en el segundo motivo del recurso, interesa la adición de un nuevo hecho probado bajo ordinal decimotercero del siguiente tenor literal: "Decimotercero.- El Sr. Jose Pablo ha acreditado de forma contundente la relación constante de Nextiraone con Telefónica, empresas colaboradoras en la que la primera era prestadora de servicios de la segunda".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero [RJ 1986, 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929 ] ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior, la revisión instada por el recurrente no puede acogerse ya que, como se ha dicho la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisora" (SSTS de 16-5-1986, 23-6-1988 y 14-7-1995 ), siendo así que " la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas" (SSTS de 26-9-1995 y 19-12-1988 ) así como "señalar el punto especifico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" (SSTS de 23-9-1988 y 3-5-2001 ).

En el supuesto de autos el recurrente postula la supresión del inciso final del hecho probado quinto en base a la documental que señala consistente en: a) más de 120 documentos (correos electrónicos) relativos a la colaboración habida entre las empresas Nextiraone y Telefónica como proveedora de servicios la primera de ellas, b) contratos de colaboración entre ambas empresas obrantes a los folios 93 a 106 c) documento obrante al folio 107 confirmatorio del acceso de Nextiraone a la mesa de contratación de Telefónica como proveedora de servicios y c) relación de los pedidos habidos de Telefónica a Nextiraone obrantes a los folios 110 a 119, revisión que no procede acoger, no solamente en función de lo expuesto en el párrafo precedente sino, además y fundamentalmente, porque el inciso final que se pretende suprimir hace referencia a la transcripción de la carta enviada por la empresa demandada Telefónica al actor, limitándose el mencionado hecho probado a su reproducción sintéticamente. Por lo que hace a la revisión del hecho probado noveno, del documento señalado (folio 270) que hace referencia a una convocatoria de adjudicación del servicio del año 2002 y 2003, como se señala en la sentencia y reitera el recurrente, se desprende la participación de la empresa demandada Telefónica de España S.A.U. en dicha convocatoria por los mismos lotes 1 y 2 a los que concurría la empresa Alcatel, siendo irrelevante para la cuestión litigiosa que dicha convocatoria fuera anterior a la contratación del actor en la empresa Nextiraone. En cuanto al hecho probado decimoprimero la revisión instada no se habilita mediante prueba documental o pericial, únicos medios hábiles para lograr el fin pretendido, amen de que, asimismo, la redacción propuesta en su inciso final es predeterminante del fallo de la sentencia. Respecto del nuevo hecho probado que se postula bajo ordinal decimotercero, en base a los mismos documentos que señala para la revisión del hecho probado quinto, su contenido resulta irrelevante por cuanto no está en duda que la empresa Nextiraone es empresa colaboradora de la demandada Telefónica a la que presta servicios.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.254 y ss, en especial, los artículos 1.258 y 1.214 del Código Civil , así como la revisión del derecho aplicado y que pudiera derivarse de lo dispuesto en el artículo 4.2 h) del Estatuto de los Trabajadores . Alega, asimismo, el principio general de derecho "in dubio pro operario" para el caso de duda, debiendo estimarse la pretensión del trabajador pues la empresa demandada no ha probado que la empresa que contrató al recurrente hiciera competencia a Telefónica ni que Telefónica perdiera clientes por la intervención de la empresa Nextiraone

En primer lugar debe recordarse al recurrente que el artículo 1.214 del Código Civil está derogado desde la vigencia de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil así como que el principio "indubio pro operario" que invoca sólo resulta de aplicación en el campo de interpretación de las normas (artículo 3.1 del Código Civil ), es decir, en el caso de oscuridad de la norma aplicable, pero no cuando se trata de alterar, a su amparo, las reglas sobre la carga de la prueba o de inclinar a favor del recurrente la apreciación de la prueba misma por lo que no resulta de aplicación al supuesto de autos.

Sentado lo anterior cabe poner de manifiesto, de conformidad a la doctrina jurisprudencial, las condiciones que debe cumplir el pacto del que es objeto la presente litis, señalándose a tal efecto en SSTS de 16 de julio de 1997, 20 de junio de 1996, 12 de noviembre de 1999, 20 de julio de 2000, 23 de abril de 2001, 5 de abril de 2004, 9 de febrero de 2006 y 14 de mayo de 2007 , entre otras muchas, que "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada en el art. 35 CE , y del que es reflejo el art. 41 ET , recogido en el art. 21 ET (...) requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro, que se establezca una compensación económica"; existe, por tanto, un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues (como afirma la STS de 23 de abril de 2001 ) "ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria y su incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 CC ".

En el caso de autos, sin que se haya combatido en este trámite, las partes acordaron en el proceso de un expediente de regulación de empleo, al que se acogió el actor voluntariamente, un pacto de no competencia por tiempo de 2 años para después de extinguido el contrato de trabajo en virtud del interés comercial de la empresa demandada y el percibo por el demandante, en compensación, de unas cantidades aplazadas de las cuales quedaba liberada la empresa para el caso de incumplimiento.

Del inalterado relato de hechos de la sentencia se pone de manifiesto que el actor a la finalización de su contrato de trabajo en fecha 04.09.03, causó alta en el régimen de la seguridad social en la empresa NEXTIRAONE ESPAÑA, S.A. perteneciente al sector de las telecomunicaciones, habiendo suscrito contrato por tiempo indefinido como Director Comercial para la zona norte de España, y causando baja en dicha empresa en fecha 20.06.06, actividad aquélla que se revela concurrente con la desarrollada por la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., perteneciente al mismo sector de actividad y para la que había prestado servicios hasta la fecha de cese citada más arriba, todo ello sin perjuicio de que, a su vez, la empresa NEXTIRAONE ESPAÑA, S.A. pudiera ser proveedora de servicios de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. o no conste acreditado perjuicio alguno para la empresa demandada respecto de la actuación comercial de la empresa NEXTIRAONE ESPAÑA, S. A.

Lo expuesto, dado que no otra cosa se ha acreditado por el recurrente relativo a los posibles distintos campos de actuación de ambas empresas en el sector de las telecomunicaciones, conlleva que el recurso deba ser desestimado con la consecuente confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia, de fecha 22 de Marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de Barcelona en autos 600/2006 promovidos por el actor, ahora recurrente, contra la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.