Sentencia Social Nº 8591/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2148/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2007 - 0000983

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 23 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8591/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Airmatic, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 23 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 674/2007 y siendo recurrido Justino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda presentada por AIRMATIC, S.A. en reclamación de cantidad DEBO absolver y absuelvo libremente a Justino de las pretensiones contra él deducidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Justino , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa AIRMATIC, S.A. con una antigüedad de 10 enero de 2005, con categoría profesional de viajante y con salario base de 1041'34 euros sin prorrata de pagas extraordinarias, sin incluir las comisiones y la cantidad por pacto de exclusividad (documento nº 13 actor).

SEGUNDO.- La empresa AIRMATIC, S,A, es una empresa dedicada al comercio al por mayor e intermediación en la venta de maquinaria para el sector de la madera y equipos de aire comprimido.

TERCERO.- El actor suscribió con la empresa las cláusulas anexas segunda y tercera del contrato indefinido de fecha 10 de enero de 2006, consistentes en un pacto de no concurrencia y pacto de permanencia, respectivamente, si bien la cantidad percibida en nómina de 162'40 euros lo era por exclusividad. (confesión trabajador y documento n º 13 actor).

CUARTO.- El trabajador recibió algún curso de formación a cargo de la empresa. El trabajador cesó voluntariamente en la empresa en fecha 28 de febrero de 2007.

QUINTO.- La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo del sector de Comercio del metal.

QUINTO.- El trabajador presentó demanda de conciliación, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 12 de noviembre de 2.007 con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión, se alza en suplicación la parte actora (la empresa) articulando el recurso por la vía de los apartados a, b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no ha sido impugnado por el trabajador.

Centrando los términos del recurso en que se anule y deje sin efecto la sentencia de instancia, reponiendo los actos al momento anterior a la sentencia, por haberse producido infracción de normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, o subsidiariamente, con estimación de los motivos del recurso, revoque la sentencia y con estimación total de la demanda.

Pero es necesario precisar que la reclamación que fue aclarada en la vista oral, según se deduce del acta de la vista oral y por ello la cantidad que reclama es la que se desglosa en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, en los siguientes términos:

cantidades recibidas por el demandado por el pacto de exclusividad 5.110'90 euros.

cantidades recibidas por el pacto de permanencia en concepto de formación 3.977'33 euros.

cantidades reclamadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios 104.911,08 euros y 27.381,79 euros por pérdida de facturación.

Al amparo de lo establecido en el artículo 191 a) de la LPL ,solicita la reposición de los Autos al momento en que se entraban inmediatamente anterior a dictarse la Sentencia de instancia, por haberse infringido en la misma normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión.

Ya que la sentencia infringe lo establecido en el Artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento laboral, en relación a los artículos 216 y 218 de la ley de enjuiciamiento Civil,que obligan a pronunciarse sobre los hechos que han sido objeto de debate en el pleito,pronunciándose expresamente sobre los que considere probados y fundamentando suficientemente los pronunciamientos del Fallo.

El motivo de la misma lo basa en que no se ha analizado en la sentencia de instancia la cuestión relacionada con el pacto de no competencia para después de finalizado el contrato.

No es ajustado a derecho estimar la nulidad de la sentencia de instancia, por la infracción de los arts citados,

No puede la parte recurrente pretender la nulidad de la sentencia de instancia, por la omisión de la referencia a la competencia postcontractual, ya que no se produce omisión alguna, pues la consideración de que no pueden tener efecto alguno las cláusulas del anexo del contrato como lo ha establecido la Magistrada de instancia lleva consigo el que se quede sin fundamento y derecho la pretensión que ejercita en la demanda en cuanto a las cuantias que reclama.

La Sala en sentencias entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido..... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, si la parte actora no está de acuerdo con la valoración de la prueba puede solicitar la revisión del hechos probados de conformidad con lo dispuesto en el art 191 b de la LPL , motivo por el cual no le produce indefensión en la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, en cuanto a la manifestación de su disconformidad con la sentencia de instancia, de no estar de acuerdo con ella, y la censura jurídica la puede alegar a través de lo dispuesto en el art 191 c) de la LPL .

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 b) de la LPL , solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado primero de conformidad con la documental,y art 21.2. b del ET proponiendo la siguiente redacción:

"El actor D. Justino , provisto del DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa AIRMATIC, S.A. con una antigüedad de 10 de enero de 2005, con categoría profesional de viajante y con salario base de 1041 '34 euros sin prorrata de pagas extraordinarias, sin incluir comisiones. Percibe en la actualidad la cantidad de 162'40 ?, resultante de los incrementos por convenio colectivo de la de 151'60 ? inicialmente pactada en el contrato de trabajo del actor, por el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, según cláusula segunda de las anexas al mismo documento n° 1 de la prueba de la demandada, así como 1 y 3 de la actora).

Se estima la revisión del hecho probado primero en los términos expuestos al deducirse de la documental citada en el mismo hecho probado.

Tan solo precisar que la mención de normas jurídicas no es ajustado a derecho por la via del art 191 b de la LPL ; sino a través de lo dispuesto en el art 191 c de la LPL .

b).-La revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que obra en los folios, 39,43,250 y 256, proponiendo la siguiente redacción:

"TERCERO.-El actor suscribió con la empresa las cláusulas anexas segunda y tercera tanto del contrato inicial como del contrato indefinido de fecha 10 de enero de 2006, consistentes en un pacto de exclusividad durante la vigencia del contrato, un pacto de concurrencia contractual, en virtud al cual no podía realizar trabajos que supusieran competencia directa o indirecta hasta después de dos años a partir de la extinción contractual,y un pacto de permanencia de dos años respectivamente, si bien la cantidad percibida en nómina de 162,40 euros lo era por el pacto de no competencia postcontractual.(documentos nº 1 y 3 del demandado y n° 1 y 3 de la actora) ".

Es necesario precisar que existe un error mecanográfico de transcripción en la mención del actor en el citado hecho probado, ya que la parte recurrente, es parte actora y empresa, y por ello se debe de referirse al trabajador demandado.

Se estima la revisión del hecho probado tercero en los términos expuestos, pues se deduce de los documentos citados, no quedando ello desvirtuado por la circunstancia de que en las nóminas se estableciese plus de exclusividad, ya que la cuantia que se establecía coincide con la del pacto post contractual, y debe de considerarse como un error mecanográfico de transcripción, la referencia al plus de exclusividad, según se deduce del contrato y los anexos citados.

c).- La revisión del hecho probado cuarto de conformidad con la documental que obra en los folios,140 a 143, 39,43,250.256,166,62 a 67,173 a 182,101,292 a 295,11,12,55,56,147,a 151,153 a 160,y confesión del demandado, proponiendo la siguiente redacción:

CUARTO.- Al trabajador, que carecía de cualquier tipo de formación técnica específica para la venta de maquinaria para la madera, se le dio a cargo de la empresa la formación técnica y especialización necesaria para el desarrollo de dicha labor comercial. El trabajador cesó voluntariamente en la empresa en fecha 28 de febrero de 2007 pasando a prestar servicios para la empresa SACMAQ IBERICA, desde el 5 de marzo de 2007, con la categoría de Jefe de Ventas y la apertura de una nueva línea comercial. Dicha empresa tiene por actividad la comercialización y venta de maquinaria para la madera. "

Se estima la revisión del hecho probado cuarto en los términos expuestos,al deducirse de la documental citada.

d).-La adición de un nuevo hecho probado el quinto,que por coherencia interna debe de constar como el quinto,de conformidad con la documental que obra en los folios 44,45 a 56,101,170 a 172,proponiendo la siguiente redacción:

"QUINTO: Que, en un escaso período de 15 días, tres de Técnicos Comerciales de AIRMATIC, entre los que se contaba el demandado, causaron baja voluntaria para pasar prestar servicios de forma inmediata y sin solución de continuidad para empresas de la competencia. Este hecho supuso la pérdida del 50% del Departamento Comercial de la madera y un importante descenso en las ventas, que en el caso concreto del demandado supuso pasar de los 697.000 euros facturados por él en los dos primeros meses del 2007 a los 167, 000 euros facturados por su sustituto, Jorge , en todo el ejercicio 2007. "

Se desestima la adición de un nuevo hecho probado el quinto en los términos expuestos,pues no se deduce de la documental citada la relación entre el trabajador demandado y los otros trabajadores que causan baja voluntaria en la empresa, que justifique el nexo causal con las pérdidas a la empresa en el citado departamento comercial.

e).- En último lugar solicita el cambio de denominación de los actuales hechos probados quinto y quinto, pasen a ser el hecho probado sexto y séptimo,quedando inalterado su contenido.

Se desestima el cambio de denominación en loa términos expuestos, pues únicamente cabe la revisión de hechos probados en función de documento o pericias, y siendo necesario precisar que se queda sin justificación al haber sido desestimada la revisión del hecho probado quinto en los términos expuestos en este fundamento en el apartado d) de esta sentencia.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 21.2 del ET y art 21.4 del ET ,y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que las cláusulas contractuales debieron desplegar toda sus eficacia por cuanto eran totalmente lícitas y válidas al ajustarse a los previsto en los preceptos citados como infringidos.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento, a excepción del hecho probado primero, tercero y cuarto que ha sido revisados en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia.

Se produce la infracción del art 21 párrafos siguientes del ET ,que establecen lo siguiente:

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos

siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

El art citado establece una referencia clara y expresa de la especialización profesional que la empresa debe proporcionar al trabajador y no comparte la Sala la valoración que efectúa la Magistrada de instancia en cuanto a la especialización,ya que de la documental aportada ha quedado acreditado que la empresa,si realizó dicha especialización a la que se refiere el art 21 del ET ,pues que la misma excede la de formación ordinaria de un trabajador, teniendo en cuenta la actividad a realizar por el trabajador de viajante,y el nivel de enseñanzas de grado medio que tenia en relación causal con el objeto de la empresa que se establece en el hecho probado segundo,cual es el comercio al por mayor e intermediación en la venta de maquinaria para el sector de la madera y equipos de aire comprimido.

Por ello la circunstancia de que el trabajador cesase voluntariamente el 28 de febrero de 2007, justifica la pretensión de la parte recurrente parcialmente ,en cuanto al concepto de formación, pues ha cumplido la empresa, el requisito necesario cual es la especialización profesional que de la documental aportada por la parte actora, pero no en la cuantía que reclama en la demanda sino por la que queda acreditado que pagó por el trabajador el curso de Tècniques de venda de productes ind,la cantidad de 300 euros, en octubre de 2006.

Ya que los términos de la cláusula tercera de contrato son claros en su dicción al establecer que:

Ambas partes reconocen la necesidad de especialización profesional desde el primer momento de vigencia del contrato y que los gastos de formación van por cuenta de la empresa. El trabajador por su parte, se compromete a permanecer en la misma durante los próximos dos años. Caso de dimisión anterior a dicho plazo, (salvo causa justa de resolución), el trabajador deberá indemnizar a la empresa con la reparación de los daños y perjuicios que hubiera ocasionado, incluido el coste de la formación recibida.

Los términos de la especialización han sido analizados por la jurisprudencia, que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 6 mayo 2002 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3669/2001, ha establecido que en sus sentencias de 21 de diciembre y 26 de junio de 2001 ( RJ 20017795), esta última dictada en Sala General , que declararon nulas la cláusula litigiosa, por las siguientes razones:

Del contenido literal del art. 21-4 del ET , invocado en la cláusula litigiosa que dice: «Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios», se deduce que especialización profesional a la que se alude como recibida por el trabajador no basta con que sea de cualquier índole, sino que requiere tratarse de una especialización con cargo al empresario «para poner en marcha proyectos determinados», lo que reduce de manera sensible el ámbito de aplicación del pacto de permanencia que nos ocupa.

La especialización profesional a cargo de la empresa, que justifica el pacto de permanencia mínima no es de formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo [art. 4.2b) ET ].Por consiguiente, la «especialización profesional» a la que alude el art. 21.4 del ET , a cuyo amparo se acogió la cláusula que viene siendo objeto de controversia, es en todo caso ajena al derecho de todo trabajador a la formación profesional que acabamos de examinar, y va más allá de lo que esta formación supone. No en vano el pacto de permanencia constituye una importante limitación al derecho del empleado a extinguir el contrato por su sola voluntad, mediante la dimisión que se contempla en el art. 49.1 .d) de la norma estatutaria, por cuya razón no debe bastar para la validez de dicho pacto con el mero cumplimiento formal de los requisitos que se desprenden del citado art. 21.4 (a saber: «1º, que su aplicación sea efectiva para el caso de que el trabajador haya recibido una especialización profesional; 2º, que el proceso de especialización lo sufrague la empresa; 3º, que su finalidad sea poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico; 4º, que su duración no vaya más allá de dos años, y 5º, que la cláusula se constate por escrito», tal como se consigna en el tercer fundamento de nuestra reseñada Sentencia de 29 de diciembre de 2000, Recurso 4464/1999 ), sino que asimismo la cláusula de referencia «debe estar fundada en causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses», como razona (F. 6º) nuestra Sentencia, también reseñada, de 21 de diciembre de 2000 .

En consecuencia, en caso de controversia incumbe a la empresa la probanza acerca de que la formación proporcionada al trabajador ha supuesto realmente una auténtica «especialización profesional» que, por una parte, redunde en un plus de cualificación del trabajador respecto de la que corresponde habitualmente a la función laboral contratada, permitiendo a quien la ha recibido mayores facilidades de colocación en el futuro, y por otra, que origine al propio tiempo a aquélla un verdadero perjuicio la marcha anticipada del trabajador sin haber resarcido a la empleadora del esfuerzo (no necesaria y exclusivamente financiero) que le ocasionó la especialización a su cargo del empleado.

CUARTO.- En el presente caso queda acreditado al haber sido estimada la revisión del hecho probado tercero y cuarto, en los términos establecidos en el apartado anterior de esta sentencia que el trabajador suscribió con la empresa las cláusulas anexas segunda y tercera tanto del contrato inicial como del contrato indefinido de fecha 10 de enero de 2006, consistentes en un pacto de exclusividad durante la vigencia del contrato, un pacto de concurrencia contractual, en virtud al cual no podía realizar trabajos que supusieran competencia directa o indirecta hasta después de dos años a partir de la extinción contractual,y un pacto de permanencia de dos años respectivamente, si bien la cantidad percibida en nómina de 162,40 euros lo era por el pacto de no competencia postcontractual.

Y carecía de cualquier tipo de formación técnica específica para la venta de maquinaria para la madera, se le dio a cargo de la empresa la formación técnica y especialización necesaria para el desarrollo de dicha labor comercial.

El trabajador cesó voluntariamente en la empresa en fecha 28 de febrero de 2007 pasando a prestar servicios para la empresa SACMAQ IBERICA, desde el 5 de marzo de 2007, con la categoría de Jefe de Ventas y la apertura de una nueva línea comercial. Dicha empresa tiene por actividad la comercialización y venta de maquinaria para la madera. "

Pues la cláusula segunda del anexo al contrato establecía que:

El trabajador realizará sus tareas con carácter exclusivo para esta empresa no pudiendo realizar en ningún caso las mismas para otros empresarios, supongan o no, competencia con la actividad de esta empresa.

Se establece un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo por un período de dos años a partir de su extinción, y durante los cuales el trabajador no podrá realizar trabajos que supongan competencia directa o indirecta con la actividad presente o futura de esta empresa y los efectos de no incurrir en los graves perjuicios que supondría para Airmatic, S.A. la competencia del trabajador dado que la actividad de la misma es la de comercio de maquinaria para la madera y equipos de aire comprimido.

Como compensación al presente pacto de no concurrencia y de acuerdo a lo establecido en el artículo 21.2 b/ del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador percibirá la cantidad de 151.60 Euros, por paga, que se irá actualizando anualmente en el mismo porcentaje que la nómina.

Es necesario precisar que como se establecía en el fundamento segundo de esta sentencia la mención del plus de exclusividad en la nómina debe de ser considerado como un error mecanográfico de transcripción ya que del contrato indefinido en relación con los anexos, la citada cantidad no se establecía por la exclusividad sino por el pacto de no competencia del trabajador en el plazo de los dos años a la extinción del mismo.

Lo que determina el que se deba de estimar parcialmente, si bien no en la cantidad que reclama por el concepto de exclusividad la parte recurrente ,ya que si queda acreditado que ha incumplido el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato,como así lo manifiesta la parte recurrente de forma expresa en el análisis del recurso y hecho sexto de la demanda.

Por ello la cantidad que ha percibido el trabajador desde la fecha en que se convierte en indefinido el contrato 10 de enero de 2006, hecho que reconoce la parte actora en el hecho tercero de la demanda donde menciona de forma expresa el pacto de no competencia, en relación a las cláusula del anexo al contrato a febrero de 2007 en que se produce el cese voluntario.

Y en consecuencia debe de proceder a la devolución de la cantidad que el trabajador demandado ha percibido por este concepto es decir el pacto de no competencia postcontractual que no ha cumplido, ya que la empresa para la que trabaja después del cese voluntario es competencia de la parte recurrente,ya que ambas tienen en común aparte de otras actividades la relacionada con la madera.

No se puede tener en cuenta por lo expuesto anteriormente la fecha de inicio de la relación contractual como pretende la parte recurrente, cuando suscribe el contrato temporal el 10-1 2005,ya que el plazo de dos años de pacto de no competencia para después de extinguido este contrato, finalizaba el 10.1.2007, luego al convertirse en indefinido el 10 de enero de 2006,las citadas cláusulas del contrato temporal, se quedan sin efecto para tener plena vigencia, las que se establecen en el contrato indefinido.

Motivo por el cual la devolución de la cantidad por el pacto postcontractual ha de ser desde la fecha de inicio de la relación laboral indefinida en congruencia con el contenido de sus cláusulas, por ello debe de devolver la cantidad que ha percibido por este concepto desde enero de 2006 a febrero de 2007, que asciende a 2389.01 euros.

Pues la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 2 enero 1991 que establece ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; b) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa.

QUINTO.- No procede el concepto de indemnización de daños y perjuicios y por pérdida de facturación,al no quedar acreditados los mismos , ya que la relación causal que pretende la parte recurrente en el cese voluntario del trabajador demandado y el cese de dos trabajadores más es una cuestión que no puede llevar consigo por si misma, por la coincidencia en el tiempo de cese en el trabajo, la indemnización de daños y perjuicios que reclama.

Ni tampoco en relación con la facturación que tenia la empresa en relación con el trabajador demandado y la persona que los sustituye.

SEXTO.- Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso al infringir los arts citados y la jurisprudencia y la revocación en consecuencia de la sentencia de instancia, condenando al trabajador a la devolución a la empresa de la cantidad de 2.389,01 por el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, y la cantidad por el concepto de formación 300 euros, es decir el total de 2689,01 euros.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 201. y 3 de la LPL .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación que formula AIRMATIC S.A, contra la sentencia del Juzgado social 1 de REUS, autos 674/2007 de fecha 23 de junio de 2008 , seguidos a instancia de aquella, contra Justino , en reclamación de cantidad, debemos de revocar y revocamos la misma, condenando Justino a la devolución a la empresa de la cantidad de 2.389,01 por el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, y la cantidad por el concepto de formación 300 euros, es decir el total de 2689,01 euros.

Desestimando las cantidades por el concepto de indemnización de daños y perjuicios y por pérdida de facturación, absolviendo a Justino , de los pedimentos deducidos en la demanda.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.