Sentencia Social Nº 8598/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6613/2005 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 4 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8598/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 30 de diciembre de 2004, dictada en el procedimiento Demandas nº 689/2003 y siendo recurrido/a INSS, TGSS, BIC GRAPHIC EUROPE, S.A. y Víctor . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por ASEPEYO contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Víctor y BIC GRAPHIC EUROPE, SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas en demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador Víctor , nacido el 7.11.75, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa Bic Grafic Europe, SA desde el 1.8.01 al 10.6.03, como operario.

SEGUNDO.- La empresa tenía concertada durante la vigencia del contrato de trabajo la cobertura de las contingencias profesionales y la prestación de IT por contingencias comunes del personal a su servicio con la mutua ASEPEYO.

TERCERO.- El trabajadora ha prestado sus servicios habitualmente en la sección de montura de BIC.

En dicha sección existen máquinas que genera un ruido que alcanza un promedio equivalente a 100 decibelios.

CUARTO.- El trabajador presta su servicio con auriculares y gafas de protección

.

QUINTO.- El 19.6.02 se practicó al trabajador revisión médica por ASEPEYO, siendo normal la audiometría practicada.

SEXTO.- El 16.8.02 acude el trabajador a los servicios de Atención continuada del ICS por dolor en oido, tras haber estado trabajando el día anterior junto a una máquina de ultrasonidos. Se le diagnostica otalgia.

SÉPTIMO.- El 11.12.02 el trabajador acude al servicio médico de la empresa por afección en oido derecho. Se aconseja no trabajar en lugar ruidoso las próximas horas mientras hace efecto el tratamiento.

OCTAVO.- EL 12.12.02 inicia proceso de bala por IT derivada de enfermedad común por síndrome vertiginoso.

Es dado de alta el 17.1.03.

NOVENO.- Iniciado expediente de determinación de contingencia del proceso de IT indicado en el anterior ordinal se dicta resolución por el INSS de 23.7.03, declarando la contingencia profesional derivada de accidente de trabajo.

La mutua ASEPEYO presenta reclamación previa el 1-9-03 que es desestimada el 8.9.03.

DECIMO.- El demandante padecía durante el proceso de IT: Acúfenos, Hipoacusia de transmisión. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en materia de determinación de contingencia, interpone la Mutua actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo previsto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar postula la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto, al que propone la siguiente redacción alternativa: "El 16-8-02 acude el trabajador a los servicios de Atención Continuada del ICS por dolor en oído derecho, tras haber estado trabajando el día anterior junto a una máquina de ultrasonidos. Se le diagnostica otalgia". Se ampara para ello la recurrente en el documento obrante en autos y foliado con el nº 90 (parte de urgencias), en el que se evidencia que el dolor aparece en el oído "derecho". A tenor de la recurrente la modificación es trascendente para el fallo porque ambos episodios han afectado al oído derecho, no al izquierdo, lo cual favorece la tesis de que estamos ante una enfermedad común de ese oído, pues lo normal sería haber padecido de ambos a la vez.

En segundo lugar postula la parte recurrente la modificación del hecho probado séptimo, al que propone la siguiente redacción alternativa: "El 11-12-02 el trabajador acude al servicio médico de la empresa por afección en oído derecho, tras haber estado realizando su trabajo habitual. Se aconseja no trabajar en lugar ruidoso las próximas horas mientras hace efecto el tratamiento". Se ampara para ello en el informe de la Inspección de Trabajo, obrante en autos y foliado con los números 27 y 28, y evidenciaría que la dolencia sería derivada si acaso de una enfermedad profesional derivada del desempeño de su trabajo habitual.

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

En el caso de autos, los hechos probados que se pretenden modificar fueron valorados acertadamente por el juzgador de instancia, que los dedujo del propio expediente administrativo aportado por el INSS.

Por lo que respecta a la primera pretensión, resulta irrelevante a efectos de modificar el fallo de la sentencia, que se haga constar que el dolor sufrido por el trabajador y que motivó su consulta a los servicios de Atención Continuada del ICS lo fuera solamente en el oído derecho, pues el diagnóstico efectuado en dicho informe es el de "otalgia", y no se combate el hecho de que el trabajador hubiera estado trabajando el día anterior junto a una máquina de ultrasonidos, como indica la propia redacción del hecho probado sexto.

Por lo que respecta a la segunda pretensión, también resulta irrelevante a efectos de modificar el fallo de la sentencia, el que se haga constar que el trabajador desempeñaba su trabajo habitual, pues consta probado (hecho quinto) que el 19-06-02 se le practicó una revisión médica por la Mutua, siendo normal la audiometría, y que en cambio dos meses más tarde y tras prestar servicios junto a una máquina de ultrasonidos, se le diagnosticó otalgia, y que cuatro meses más tarde inició un proceso de incapacidad temporal por Hipoacusia de transmisión de la que sería dado de alta aproximadamente al cabo de un mes.

Resulta por tanto razonable admitir la explicación que en el acto de juicio dio el perito propuesto por el INSS, de que sólo una patología causada por un evento dañoso puntual puede aparecer súbitamente y desaparecer a los pocos días (como en el caso de autos).

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación, el artículo 117 del Real Decreto Legislativo 1/94 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social e infringe por incorrecta aplicación, el artículo 115 del mismo cuerpo normativo, y subsidiariamente por no aplicación, el artículo 116 de dicha Ley y del apartado e) del punto 3 del RD 1995/1978 de 12 de mayo .

A juicio de la Mutua, la baja expedida al trabajador el 12-12-02 derivaba de enfermedad común, o subsidiariamente, en caso de tener su razón de ser en el trabajo por cuenta ajena, de enfermedad profesional. Alega la recurrente que los dos episodios sufridos por el trabajador son diferentes, pues el primero, por trabajar junto a una máquina emisora de ultrasonidos, no provocó baja alguna, y el diagnóstico fue de otalgia, y en cambio el segundo consistió en una hipoacusia de transmisión con acúfenos, cuando trabajaba en su puesto de trabajo habitual. De ello se desprende que el segundo episodio no guarda relación alguna con las máquinas de ultrasonidos, por no haberse probado. Si la dolencia acaeció en un puesto de trabajo donde no ha quedado acreditado que hubiera máquinas de ultrasonidos, y en el que el trabajador disponía y usaba protecciones auditivos, unido a que sólo se vio afectado del oído derecho y que las pruebas efectuadas el 18 de diciembre de 2002 exponían que no hubo traumatismo sonoro, sólo cabe concluir que estamos ante una enfermedad común.

Afirma la recurrente que aun en el caso de que se entendiera que sólo ha habido una exposición puntual a ese exceso de decibelios, o incluso por exposición a una máquina de ultrasonidos, ello no obsta para que se considere como enfermedad profesional, pues no debe olvidarse que existe una presunción "iuris et de iure" de que toda dolencia recogida en RD 1995/1978 de 12 de mayo es enfermedad profesional, como así sucede con la hipoacusia o sordera por exceso de decibelios (apartado e) del punto 3 del RD 1995/1978 de 12 de mayo).

El motivo no puede prosperar. El artículo 115.1 del TRLGSS dispone que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, y en su número 3 establece la presunción "iuris tantum" de que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

Al respecto el Tribunal Supremo, en reiterada y uniforme doctrina con criterio amplio y flexible, no restrictivo (sentencias de 25 de marzo de 1986, y 4 de noviembre de 1988 , entre otras), tiene sentado que ha de calificarse como de accidente de trabajo aquél en el que de alguna manera concurre una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable se dé siempre en algún grado, sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada de forma indubitada la ruptura de dicho nexo de causalidad entre la actividad profesional y el padecimiento, excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que evidencien la carencia de aquella relación, circunstancias que no se dan en el caso analizado.

Por su parte el artículo 116 del mismo cuerpo legal determina que se entiende por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la LGSS y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional, desarrollo realizado por el RD 1995/1978 de 12 de mayo.

Esta contingencia profesional se caracteriza así por dos elementos que la diferencian de la enfermedad común y de las enfermedades genéricas del trabajo (accidente de trabajo): frente a la primera porque la enfermedad profesional trae su causa o es consecuencia del trabajo por cuenta ajena; frente a la segunda porque la enfermedad profesional sólo se origina por la acción de determinadas materias o elementos que el trabajador maneja en singulares ambientes o medios donde ejecuta el trabajo. La relación de causalidad entre el trabajo y la lesión producida es por ello aquí mucho más rígida y estrecha que en el accidente de trabajo, al no poderse producir ésta con ocasión, sino siempre por consecuencia del trabajo realizado.

Por ello no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Esa falta de identificación, se corrobora con el examen de su peculiar régimen jurídico, demostrativo de que la razón de ser de la enfermedad profesional no radica en que la enfermedad provenga del trabajo, sino en el específico modo (mediante una acción lenta) y lugar (uno en el que esa circunstancia no sea excepcional), en que ésta la origina. Estamos por tanto, ante una pequeña parcela de la que en principio sería accidente de trabajo que por la peculiaridad del modo y lugar en que se ocasiona, lleva al legislador a desgajarla de esa consideración legal, para constituir un riesgo específico.

En el caso de autos, y de la prueba practicada, no ha resultado desvirtuada la presunción que establece el artículo 115.3 de la LGSS de laboralidad del accidente sufrido, al haber quedado constatado que el 11 de diciembre de 2002, desarrollando el trabajador su trabajo en la sección de montaje de bolígrafos, sufrió un dolor en el oído derecho que le llevó a solicitar consulta del médico de empresa, y que supuso el inicio de un proceso de incapacidad temporal al día siguiente, sin que de los informes y pericial médica practicada por la Mutua recurrente resulten elementos de hecho que rompan la presumida relación de causalidad entre trabajo y dolencia, puesto que las pruebas diagnósticas de carácter objetivo practicadas por la Mutua con resultado de normalidad en el oído derecho, se llevaron a cabo el 18 de diciembre de 2002, días después del accidente, y cuando la dolencia ya presentaba mejoría.

Este mismo razonamiento lleva a desestimar igualmente la petición subsidiaria de la recurrente de que la contingencia sea calificada de enfermedad profesional, en cuanto resulta razonable admitir la explicación que en el acto de juicio dio el perito propuesto por el INSS, de que sólo una patología causada por un evento dañoso puntual puede aparecer súbitamente y desaparecer a los pocos días, con lo que no puede hablarse de una enfermedad profesional. Abunda en este sentido el hecho de que al tiempo de la baja por incapacidad temporal, el trabajador llevaba solamente en la empresa un año y cuatro meses tiempo quizá excesivamente corto para el desarrollo gradual de la hipoacusia, y que en Junio de 2002 (2 meses antes del primer incidente de dolor en oído derecho y seis meses antes de la baja médica) Asepeyo le efectuara una audiometría que dio parámetros normales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la sentencia de 30 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarrragona en los autos número 689/2003 seguidos a instancia de la Mutua actora, ahora recurrente, contra el INSS, la TGSS, D. Víctor y BIC GRAPHIC EUROPE S.A., confirmando íntegramente la misma, y dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.