Sentencia Social Nº 86/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2466/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102537

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002466 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000156/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:TGSS, Romulo

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

Sentencia nº 86/12

En OVIEDO, a trece de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002466/2011, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSS, contra la sentencia número 345/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000156/2011, seguidos a instancia de Romulo frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Romulo presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 345/2011, de fecha veintiocho de Junio de dos mil once.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El actor, Romulo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, y nacido el 1 de abril de 1.958, figuró afiliado a la Seguridad Social española con el número NUM000 , prestando sus últimos servicios para la empresa Remag desde el día 29 de marzo de 2.008 hasta el 15 de diciembre de 2.009 dentro del régimen especial de la minería del carbón con la categoría de vigilante segunda interior. Con anterioridad y cotizando dentro del régimen especial de la minería había prestado servicios en los siguientes periodos: como oficial de primera minador interior desde el 5 de noviembre de 1.993 hasta el 14 de noviembre de 1.994 durante un total de 379 días, con la misma categoría desde el 21 de noviembre de 1.994 hasta el 29 de febrero de 1.996 durante 4521 días, con idéntica categoría desde el 1 de marzo de 1.996 hasta el 31 de marzo de 2.000 durante 1387 días, como oficial oficio primera interior para la empresa Mivilsa desde el 1 de abril de 2.000 hasta el 9 de noviembre de 2.001 durante 588 días, en el régimen general desde el 14 de noviembre de 2.001 al 18 de diciembre de 2.001, como oficial de primera minador interior desde el 15 de enero de 2.002 hasta el 29 de febrero de 2.004 durante 776 días y para la empresa Remag como vigilante de segunda interior arranque desde el 1 de marzo de 2.004 hasta el 28 de marzo de 2.008.

2º.- El demandante acredita un total de 5.649 días cotizados en Polonia, por trabajos realizados en interior de minas, por el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 1.978 y el 31 de octubre de 1.993, reconociéndosele como período bonificado por la realización de trabajos en la minería un total de 2.825 días. En España acredita un total de 5.732 días, reconociéndosele como periodo bonificado por trabajos en la mina 2.400 días, al aplicarse el coeficiente 20 por el periodo que prestó servicios en Mivilsa desde el 1 de abril de 2.000 al 9 de noviembre de 2.001 como oficial de oficio primera interior, el coeficiente 40 por los trabajos que prestó como vigilante 2ª interior arranque desde el 1 de marzo de 2.004 hasta el 28 de marzo de 2.008 y el coeficiente 30 para los últimos trabajos de vigilante de su vida laboral.

3º.- La empresa Mivilsa certifica que el actor prestó servicios como minero oficial de primera, con la jornada completa de 8 horas diarias en el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 1.993 y el 31 de octubre de 2.001, realizando su labor en mina de carbón en el pozo Candín en los trabajos de tajo.

4º.- Solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme a la normativa establecida en los Reglamentos 1498/71 y 574/72 de las Comunidades Europeas en materia de seguridad social el día 4 de enero de 2.010, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 22 de enero de 2.010, por la que se le reconocía una pensión de jubilación con efectos desde el 16 de diciembre de 2.009 sobre una base reguladora de 1.917,34 euros, con un porcentaje aplicable del 100 por 100 y un porcentaje a cargo de España del 50,36% resultando una pensión inicial de 965,57 euros.

5º.- El día 10 de diciembre de 2.010 presenta escrito solicitando que se corrija el porcentaje de prorrata asignado y que se le abonen las diferencias habidas. Esa petición fue desestimada por resolución de 7 de enero de 2.011. Presentada reclamación previa contra esa resolución fue desestimada el 14 de febrero de 2.011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Romulo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro que el porcentaje a cargo de España en la pensión de jubilación que corresponde al actor es del 72,99%, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar las diferencias generadas entre lo percibido y lo debido percibir desde el reconocimiento de la prestación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de setiembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Romulo , declaró el derecho de éste a percibir a cargo de la Seguridad Social española el 72,99 por ciento de la pensión de jubilación fijada computando las cotizaciones del trabajador en Polonia y España. La sentencia corrige la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social que había fijado en el 50,36 por ciento el porcentaje a cargo de España.

La Entidad Gestora de la Seguridad Social plantea un único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción de los arts. 1 apartado 2. r) y 46.2 del Reglamento de la CEE 1408/1971, de 14 de junio , en relación con el art. 21 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973.

El punto conflictivo es, como con toda corrección identifica la sentencia de instancia, si para determinar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a España han de tenerse en cuenta no sólo los días realmente cotizados sino también los bonificados por la realización de trabajos en la minería, los cuales se han tenido en cuenta en el cálculo de la edad ficticia para el acceso a la jubilación. La sentencia da una respuesta afirmativa a este interrogante, a diferencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social que para calcular la prorrata temporis excluyó esos días de bonificación.

La interpretación que defiende el Instituto recurrente fue seguida durante un tiempo por la jurisprudencia, que hoy día mantiene un criterio diferente como explica la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia de 29 de abril de 2009, rec. 4519/2007 :

SEGUNDO.- El segundo motivo tiene por objeto establecer si, a los efectos determinar el importe de la prorrata temporis, deben incluirse las bonificaciones especiales por razón del trabajo desarrollado por el beneficiario-marino. En este tema si que existe contradicción, porque en el caso resuelto por la sentencia recurrida, la Sala de suplicación no ha computado las cotizaciones por embarque a los efectos del cálculo de la prorrata temporis, frente a lo decidido en lasentencia de contraste dictada el 17 de julio de 2007 (Rec. 3650/05) enSala General , seguida posteriormente, entre otras por las STS de 11 de diciembre de 2007 (Rec. 3010/05),14 de mayo de 2008 (Rec. 2514/06),3 de junio de 2008 (Rec. 687/07),30 de septiembre de 2008 (Rec. 1044/07) y5 de noviembre de 2008 (Rec. 3802/07), que modifica la anterior doctrina de esta Sala.

A tenor literal de lasentencia citada de 14 de mayo de 2008 : 1º.- (Fundamento de derecho tercero) 'Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo SocialdelTribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente 'cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir' (sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000),21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002),25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02) y22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003), entre otras muchas)-, razona así :

'Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente elartículo 46 b) del Reglamento 1408/71en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento , sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en lasentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUCION FERIAL DE TENERIFE, S.A.U./2000, dictada en el 'caso Barreira'. Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte delartículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71, en el que se incluye la siguiente definición: 'la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro'.

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

'a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados' .

En la sentencia 'Barreira' se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que 'si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Aureliano , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente' (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71 , que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación delartículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71, es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento , de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de 'períodos de seguro'.

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que 'En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme alartículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71, sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2 , letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, lasentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91, Rec. p. I-897, apartado 54 )' .

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en laletra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71' .

Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente' .

Con base en esos puntos de la sentencia 'Di Prinzio', se dictan después lassentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto 'Di Crescenzo y Casagrande'- yla de 15 de diciembre de 1.993, asunto 'Fabriziiy otros', en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que '... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)' .

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia 'Barreira' al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio ), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados 'al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión', -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como 'periodos de seguro' o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71' y 2 ) 'Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento , o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea'.

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia 'Barreira' ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente 'ficticias' se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en elartículo 40 a) del Tratado CEvigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81 , considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de 'primacía' que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada'.

Aunque el cambio jurisprudencial se adoptó en el examen de supuestos de trabajadores de alta en el Régimen Especial del Mar, los fundamentos jurídicos que lo determinan son ingualmente aplicables a los trabajadores que como el actor estuvieron encuadrados en el Régimen Especial de la Minería del Carbón. En uno y otro caso se trata de bonificaciones especiales por razón de la actividad desempeñada, esto es, comparten una misma naturaleza y finalidad, por lo que no cabe establecer variaciones.

La sentencia del Juzgado aplica la señalada doctrina, de la que da cuenta ampliamente, por lo que procede la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Romulo contra dicho recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre jubilación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.