Sentencia Social Nº 86/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5083/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RSU 0005083/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00086/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5083/11

Sentencia número: 86/12

S.

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a tres de febrero de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5083/11 formalizado por el Sr. Letrado D. Jaime Prieto Serna en nombre y representación de Dña. María Antonieta contra la sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID , en sus autos número 54/11, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a D. Arcadio , en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante ha prestado servicio para el demandado desde el 4 de febrero de 2.009 como empleada de hogar interna, percibiendo un salario mensual de 900 euros más dos pagas extraordinarias de 450 euros cada una , librando desde el sábado a mediodía hasta el domingo a mediodía.

SEGUNDO.- El empleador es una persona de 82 años que vive solo, que no puede valerse por sí mismo y que precisa de la atención de terceros hasta el punto de necesitar ir acompañado cuando sale a la calle.

En fecha no determinada, el demandado facilitó a la actora el número personal de su tarjeta de crédito a fin de que ésta sacara dinero de un cajero automático cercano de la entidad Cajamadrid, dado que al empleador no le era posible salir de su domicilio.

Con posterioridad , y aprovechándose de su condición de empleada, se apropió de diversas cantidades mediante disposiciones obtenidas utilizando la tarjeta de crédito del demandado y sin consentimiento ni conocimiento de éste. Dichas cantidades, la fecha de su disposición y la dirección del cajaero en que tuvieron lugar, han quedado detalladas en la carta de despido, no siendo negados por la demandante dichos datos, si bien manifiesta que estaba autorizada por el demandado.

TERCERO.- Con ocasión de una operación de cataratas practicada al demandado el día 27 de Octubre de 2.010, la familia de éste pudo comprobar que la cuenta corriente asociada a la tarjeta registraba unos movimientos y disposiciones llevadas a cabo con dicha tarjeta que Arcadio desconocía, constatanto que las retiradas de dinero las había realizado la demandante usando la referida tarjeta sin que el empleador se hubiese enterado.

CUARTO.- El día 21 de Noviembre de 2.010, y con ocasión de la incorporación de la demandante a su puesto de trabajo , el demandado, sus hijas y un yerno, entregaron a María Antonieta la siguiente carta de despido:

"Muy Sra. Mia

En base a las facultades conferidas por el Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, me veo en la obligación de comunicarle - por medio de la presente que se le entrega en mano y en el día de la fecha - la decisión de proceder a su despido disciplinario fundado en una falta muy grave con causa en una grave y culpable transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño de su trabajo y deslealtad hacia mi persona. Todo ello en base a los hechos que a continuación se especifican:

Desde la fecha en que Ud. fue contratada como empleada doméstica, y de forma absolutamente ilícita e inconsentida, me ha venido sustrayendo una suma importante de dinero mediante disposiciones en efectivo realizadas por Ud. en diferentes cajeros automáticos de la entidad Caja Madrid, con cargo a mi cuenta, de forma absolutamente ilícita e inconsentida valiéndose de mi tarjeta personal de Caja Madrid.

Sin perjuicio de que en la actualidad aún se desconoce el alcance exacto de importe total sustráido , por la información de que ya dispongo puedo identificar, al menos, las siguientes operaciones:

El 11 de febrero de 2010, a las 13,07 h, dispuso de 500 euros en el cajero de Caja Madrid sito en la oficina nº 1885 sita en la estción de Renfe-Atocha.

El 10 de septiembre de 2009 a las 19,20 h., dispuso de 500 euros en cajero situado en la oficina de Caja Madrid nº 1886, sita en Avenida Real de PINTO Nº 13 , 28021 - Madrid, oficina próxima a su domicilio particular.

El 25 de junio e 2010 a las 19,14 horas dispuso por cajero de Caja Madrid de 500 euros.

El 19 de julio de 2010 a las 20:44 horas., dispuso de 500 euros por cajero de Caja Madrid.

El 25 de julio de 2010, domingo , a las 22.42 h., dispuso de 500 euros por cajero.

El 12 de agosto a las 21.41 h dispuso de 300 euros en el cajero.

El 28 de agosto de 2010 a las 12,05 h, dispuso de 500 euros por cajero de Caja Madrid.

El 6 de octubre de 2010 a las 16 ,09 h, dispuso por cajero de 500 euros.

El 28 y 29 de octubre de 2010, a las 15.52 h y a las 16,33 h respectivamente, fechas en las que me encontraba convaleciente en mi domicilio tras una operación y sin salir a la calle, dispuso en la primera fecha de 500 euros y en la segunda de 300 euros , en cajero automático de Caja Madrid.

Los hechos descritos han sido denunciados ante el Juzgado de guardia por considerar que pueden ser constitutivos de delito, sin perjuicio de lo cual, me obligan además a proceder a su inmediato despido disciplinario, que surtirá efectos a partir de este momento, rogándole que, en este mismo momento, me haga entrega en este acto de las llaves de mi domicilio, recoja en mi presencia y la de mis hijos y yernos sus pertenencias y abandone mi vivienda.

La liquidación que le pueda corresponder se encuentra a su disposición, desde este momento , sin perjuicio de su presunta responsabilidad criminal.

Sin otro particular, salvo rogarle firme la copia de la presente a los efectos de acreditar su recepción, atentamente."

La demandante se negó a recibir y firmar la anterior carta de despido.

QUINTO.- Los hechos alegados en la carta de despido han sido debidamente acreditados en el acto del juicio oral.

SEXTO.- El día 20 de Noviembre de 2.010 una de las hijas del demandado presentó denuncia contra la demandada por estos hechos en el juzgado de guardia, habiéndose formulado posteriormente querella criminal.

SEPTIMO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo sindical ni representativo alguno.

OCTAVO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con resultado sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por María Antonieta contra Arcadio, debo absolver a dicho demandado de la pretensión ejercitada en su contra y declarar el despido de la trabajadora como procedente y por convalidada la extinción del contrato de trabajo que el despido produjo , sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid , tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 17 de octubre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18 de enero de 2012, señalándose el día 1 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora, empleada del hogar, contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, tramitada bajo la modalidad procesal de despido, en la que solicitaba su declaración de improcedencia, enderezando el motivo inicial a la revisión por "aclaración" de los hechos probados , y en concreto:

A).Respecto al hecho probado número dos, niega sea cierto que el Sr. Arcadio no pueda valerse por sí mismo y que necesite la atención de terceros, así como que ha quedado acreditado el demandado dio el número de su tarjeta a la demandante, retirando esta última fondos en cuantas ocasiones se lo autorizó su empleador.

B). Respecto al hecho probado número tres, niega haya quedado acreditado que la demandante retirase dinero de la cuenta del demandado con ocasión de una operación de cataratas, con fecha 27 de octubre de 2010 , llegando la Juez de instancia a conclusiones que no tienen soporte en autos.

C). Respecto al hecho probado número cuatro, niega el demandado entregara carta de despido a la actora, realizándose el despido de forma verbal, sin motivación alguna, lo que quedaría acreditado por las continuas contradicciones existentes en las testificales realizadas, redactándose la carta de despido por los familiares sin presencia del demandado , sin constar la firma de la actora en la carta.

D). Respecto al hecho probado número quinto, niega la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido.

E).Respecto al hecho probado número seis, niega su valor probatorio.

SEGUNDO.- Dados los términos con que se formula la revisión de los hechos probados conviene recordar el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable , sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ S.S.T.C. 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. [ Artículo 188.2 LPL ]. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil , recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la Resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado , según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional , [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las Sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º , C.E. y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [ Artículo 191 b) LPL ]

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos , patentice, de manera clara , evidente y directa , de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral , a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica , la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de Derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo , esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la Sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 L.E.C. .

TERCERO.- De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis , conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Dicho esto, y siendo que la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación , ninguna de las revisiones propuestas puede prosperar, porque carecen de soporte en prueba documental o pericial alguna, amparándose en prueba testifical que no es un medio hábil para alterar el relato histórico, aparte de que acude a una técnica proscrita en el recurso extraordinario de suplicación, cual es la obstrucción negativa, desconociendo las amplias facultades reconocidas por el art. 97 LPL al iudex a quo, como tercero imparcial ajeno al proceso. Y, por último , no se da redacción alternativa al hecho u hechos tildados de erróneos, porque insistimos su estrategia es meramente obstructiva, negando los hechos, siendo evidente que si la actora se niega a firmar y darse por notificada de la carta de despido, tal extremo es posible quede acreditado mediante la firma de los testigos oportunos, no demostrándose el despido se comunicara verbalmente sino mediante la entrega de la carta explicativa de los hechos.

El relato fáctico queda así firme.

QUINTO.- En sede del derecho aplicado denuncia infracción del art. 10 del Real decreto 1424/1985, negando haya retirado los fondos del cajero automático sin consentimiento del demandado , sin que exista prueba que acredite la comisión de los hechos imputados , vulnerándose la presunción de inocencia"pilar clave de nuestro ordenamiento jurídico" , tachando a los testigos que depusieron por el demandado

SEXTO.- Dado el planteamiento de la cuestión conviene significar esta Sección de Sala, en su Sentencia de 13 de Mayo del 2011 , Recurso: 765/2011, afirmó que:

A) Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991, la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos , pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas , no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno, ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social, sección 2) , de 31 octubre Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

B) En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores, señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , con carácter general , en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991, que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de Derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas , que condiciona y limita por ello el ejercicio de los Derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza , y que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la Resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera Derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

C). A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional , la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( S.S.T.S. 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y ST.S.J. Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

D). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ).

E). De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991, 4 febrero 1991, 30 junio 1988, 19 enero 1987, 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ) .

SEPTIMO.- Nótese que , como esta Sala señaló en Sentencia de 2-7-2007 (rec. 1476/2007, Sección Sexta) transcribiendo la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, de 16-4-2002, los criterios aplicables respecto de la buena fe contractual pueden establecerse en estos términos:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera Derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 enero 1987 [R.J. 1987130 ] , con cita de las de 21 enero y 22 mayo 1986 .

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los Derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que los Derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe (artículo 7.1 ), pone coto al fraude de Ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de Derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores lo ha incluido en sus preceptos, somete las prestaciones recíprocas y empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato , al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [artículo 50.1, a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual ( Sentencia de 25 febrero 1984, con cita de la de 10 mayo 1983 ).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone .También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña , rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente , acreedor directo de las prestaciones empresariales.

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado , pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación. El daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada , la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor, ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad, ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral

En definitiva, y con independencia de lo que se decida en la causa penal , haya pronunciamiento condenatorio o se absuelva demandante, pues la absolución , como se ha dicho , puede estar fundada en múltiples razones que no se centran precisamente en la inexistencia de los hechos o en la falta de participación en los mismos.

OCTAVO.- Con relación al principio de presunción de inocencia la STS de 30 de Noviembre del 1989 razonó que:

"Es sabido que el Tribunal Constitucional en varias Sentencias, de las que se citan dos de la misma fecha, de 8 de marzo de 1985 , ha sentado la doctrina de que el Derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 .° de la Constitución Española no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier Resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus Derechos. Ahora bien, esta Sala ha venido declarando, en relación con la aplicación de este principio , que la presunción iuris tantum de inocencia, en virtud de ese carácter, cede lógicamente cuando , tras una actividad probatoria del cargo, al menos mínima, se establece la culpabilidad ( Sentencia de 16 de septiembre de 1987 ), que esta presunción puede ser desvirtuada a través del desarrollo de una actividad probatoria suficiente, aun de carácter mínimo ( Sentencias de 30 de septiembre y 11 de noviembre de 1986 ) , que la presunción de inocencia es un principio jurídico que afecta exclusivamente al aspecto procesal del procedimiento sancionador y concretamente a la existencia o inexistencia de prueba válida para mantener el fallo condenatorio, por lo que en cuanto existan suficientes elementos probatorios, el Juzgador ha de hacer uso de la facultad que le confiere el art 117.3.° de la Constitución Española y las leyes procesales, para valorar en conciencia la prueba existente, aunque sea mínima ( Sentencia de 7 de abril de 1987 ), y que se entiende salvaguardado este principio cuando el Juzgador, en la apreciación llevada a efecto en su resolución, haya contado con una mínima actividad probatoria ( Sentencia de 18 de abril de 1988 ), sin que pueda considerarse vulnerado el art. 24.2.° de la Constitución por el hecho de que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente ( Sentencia de 15 de julio de 1986 ). Debe destacarse , por último, que la Sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 1986 ha expresado que «la presunción de inocencia actúa únicamente en tanto en cuanto no queda destruida la culpabilidad por la prueba en contrario, y si el Juzgador, en ejercicio de la facultad intransferible de apreciación conjunta de las pruebas practicadas, estima que su valoración conduce a dar como acreditados determinados hechos, su impugnación casacional sólo es obtenible por la vía del error, de acuerdo con el art. 167.5.° de la Ley procesal laboral , en función exclusivamente de las pruebas pericial y documental , pero no de la denunciada vulneración de la presunción de inocencia, principio que aun siendo esencialísimo y fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, por el que incluso de oficio han de velar los Jueces y Tribunales, no autoriza cuando se dan los presupuestos de una, al menos, mínima y correcta actividad probatoria de cargo a llevar a cabo un proceso de revisión de la prueba que expresamente rechaza la Exposición de Motivos de la Ley de 6 de agosto de 1984 (ver Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 , 29 de noviembre de 1983 , 21 de diciembre del mismo año , 18 de enero de 1984 , 7 de mayo de 1984 y 25 de noviembre de igual año, entre otras)». Todo ello, sin perjuicio de que el campo propio de actuación del principio de la presunción de la inocencia es el ámbito penal, y que en el proceso laboral ha de operar, más bien, el art.1.214 del Código Civil ".

NOVENO.- Ha de citarse la doctrina vigente sobre el tema en litigio a fin de centrarlo adecuadamente en sus propios términos , y que puede sintetizarse , siguiendo , por ejemplo, lo expuesto por el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de 21-12-2010 (rec. 4073/2010 ) , que refiere doctrina constitucional ( STC 36/1985, de 8 de marzo ) así:

"" La jurisdicción penal y la laboral persiguen fines diversos , operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta" ( S.T.C. 36/1985 ), recordando que (...) en este sentido ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina del T.C. es unánime y reiterada en la consideración de que los órdenes jurisdiccionales penal y social son plenamente independientes, y el enjuiciamiento en el orden penal de unos hechos que también han sido valorados en el social, en este caso a efectos de despido disciplinario , no tiene por qué ser coincidente" .

En el mismo sentido la STS de 11-11-2004 (recurso de revisión 51/2002 ) recuerda que:

" La finalidad del proceso de despido no es la declaración de culpabilidad del despedido , sobre el que no se ha formulado acusación de culpabilidad penal, sino que su objeto, al que debe contraerse la actuación procesal de las partes y del órgano jurisdiccional laboral, se centra en el debate sobre si existe o no, a la luz del Derecho laboral, una causa justificadora al despido disciplinario realizado por el empleador y la comprobación al efecto se desenvuelve en el marco establecido por las normas sustantivas y procesales laborales, entre las que se encuentra el art. 89.2 LPL , que faculta al Juzgador para formar su convicción conforme a las pruebas practicadas en el proceso laboral. Con ello no se desconoce, ni se reduce a la nada la Sentencia penal firme, sino que se limita su campo de aplicación a la esfera penal en la que se dictó , sin que afecte a la realidad jurídica que ya quedó cualificada en una Sentencia laboral, que también goza de firmeza".

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado de la misma forma, en Sentencias de 13-febrero-1998 (rec. 3231/1996 ) y 25- enero-1999 (rec. 1138/1998 ), recordando que:

"la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el Derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba - el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido " y que "este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la Sentencia penal sobre la civil - ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo - entre otras , Sentencias de 15-junio-1992 , y 20-junio- 1994 -, y ello, en cuanto - Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983 de 23-febrero , 36/1985 de 8-marzo y 62/1984 de 2 - mayo - 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'. Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que , como ha reiterado el Tribunal Constitucional , rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras, STC 18-marzo-1992 - la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque 'de un lado, el despido no es más que una Resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del Derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual , no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente".

Doctrina que se reitera en más Sentencias, de 28-diciembre-1999 (rec. 3378/1998 ), 2-noviembre-2000 (recurso 305/2000 ), 25- abril-2000 (rec. 2236/1999 ), 18-enero-2002 (recurso 3435/2000 ) , 27-noviembre-2002 (rec. 14/2002 ), 10-diciembre-2002 (recurso 1108/2001 ), 6-noviembre-2003 (rec. 45/2002 ), 25-febrero-2004 (recurso 25/2002 ), 26-marzo-2004 (recurso 36/2003 ), 5-abril-2005 (recurso 22/2004 ) , 31-enero-2006 (rec. 44/2004 -sobreseimiento provisional ), 26-julio-2006 (rec. 41/2004- auto de sobreseimiento provisional), 7-febrero-2007 (rec. 19/2005 -archivo por falta relevancia penal de los hechos), 4-diciembre-2007 (rec. 8/2006), 7- octubre-2008 (recurso 7/2007) y 20-abril-2009 (rec. 1/2008), argumentando que:

"Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación , alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo", que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales".

DECIMO.- Atendiendo a las consideraciones que preceden , esta Sala no puede acoger la tesis del recurso, al evidenciarse que la presunción iuris tantum de inocencia ha cedido tras una actividad probatoria de cargo densa, razonablemente explicada por la iudex a quo en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia que ahora se recurre, dando credibilidad por su coherencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones a los testigos que depusieron a iniciativa del demandado, que le lleva a declarar expresamente probados los hechos imputados en la carta de despido , viniéndose en conocimiento que la actora retiró cuantiosas cantidades de dinero en diferentes cajeros automáticos de Caja Madrid, con cargo a la cuenta del demandado, sin su consentimiento, valiéndose de su tarjeta personal, lo que en el caso de autos es especialmente repudiable dada la merma de facultades físicas del demandado, lo que refleja un comportamiento transgresor de la buena fe contractual con abuso de confianza tipificado como justa causa de despido en el art. 54.2 d) ET , lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia, sin que la Sala estime necesario admitir los documentos nuevos presentados por la parte demandada en su escrito de impugnación al recurso, ni dirigir los oficios que interesa, por no estar ante actuaciones judiciales firmes con relevancia para el despido, ni contener elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un Derecho fundamental ( art. 231 LPL ) , ni ser en definitiva esta Sala de suplicación una segunda instancia.

Sin costas, ex - art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Antonieta contra la Sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil once, dictada por el juzgado de lo Social número 17 de MADRID, en sus autos número 54/11, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a D. Arcadio, en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia , por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos , sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido , más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17 , 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.