Sentencia Social Nº 86/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 772/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00086/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2010 0102761

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000772 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000723 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CARTAGENA

Recurrente/s:Augusto

Abogado/a:RAQUEL FERNANDEZ LOPEZ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:JOSE DIAZ GARCIA, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a seis de Febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Augusto , contra la sentencia número 0646/2010 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 30 de Junio , dictada en proceso número 0723/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Augusto frente a JOSÉ DÍAZ GARCÍA S.A.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 31-1-97. El actor ostentaba la categoría profesional de oficial 1a maquinista y percibía un salario mensual de 2.768,91 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO. El día 28-1-10 la empresa demandada notificó mediante comunicación escrita la extinción de su relación laboral con efectos de 28-2-10. Dicha comunicación escrita obra en autos como documento n°l de los aportados con la demanda y del ramo de prueba de la parte demandada y su contenido íntegro se da aquí por reproducido. TERCERO. En fecha 2-3-10 la empresa remitió al actor un nuevo escrito (recibido el día 4) en el que se le indicaba que dejaba sin efecto en despido anterior por no haberse puesto a su disposición la indemnización correspondiente y se llevaba a cabo un nuevo despido, con efectos desde la fecha de recepción de la comunicación. En dicho escrito la empresa ofrecía al trabajador la cantidad de 24.4.67,56 euros en concepto de indemnización, por medio de cheque bancario, así como otros 1.902 euros por falta de preaviso.' Dicha comunicación escrita obra en autos como documento n° 2 de los aportados con la demanda y del ramo de prueba de la parte demandada y su contenido íntegro se da aquí por reproducido. CUARTO. La empresa depositó las cantidades antes referidas en la cuenta del Juzgado de lo Social n°2 el 9-3-10. QUINTO. El demandante prestaba servicios en el departamento de maquinaria pesada de la empresa, y desempeñaba funciones de manejo de maquinaria en trabajos de movimientos de tierras para obras. SEXTO. La empresa demandada, en su conjunto, viene obteniendo beneficios, pero el sector de maquinaria ha experimentado un considerable descenso en su actividad desde 2.008 por la disminución en los encargos de obras. SÉPTIMO. Como consecuencia del descenso de actividad, el referido sector ha arrojado unos resultados negativos de 539.587,12 euros en 2.008 y de 508.612,85 euros en 2.009, lo que ha motivado la necesidad de destinar recursos propios de otras actividades. OCTAVO. La mayor parte de la maquinaria de la empresa permanece inmovilizada y ha sido puesta a la venta.NO VENO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. DÉCIMO. El demandante presentó.papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Augusto contra la empresa 'JOSÉ DÍAZ GARCÍA, S.A.', declaro PROCEDENTE el despido del actor y declaro el derecho del trabajador a percibir las cantidades de 24.467,56 € en concepto de indemnización y 1.902 € por falta de preaviso'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña Raquel Fernández López, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don José Antonio Izquierdo Martínez, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de Junio del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 0723/2010 , desestimó la demanda deducida por don Augusto contra la empresa José Díaz García SA, impugnando la extinción del contrato por necesidad de amortizar puesto de trabajo, y declaro la procedencia de la decisión extintiva con derecho del trabajador a percibir la suma de 24.467,56 euros por indemnización, mas 1.902 euros por falta de preaviso.

Disconforme con la sentencia, el trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la misma, solicitando: a) La nulidad de las actuaciones, por incongruencia omisiva de la sentencia y vulneración de los artículos 218 de la LEC , artículo 6_0097art>97 de la LPL y 24 de la CE .; b) La revisión de los hechos declarados probados; c) La revocación de la sentencia, para que se declare la nulidad del despido o, subsidiariamente su improcedencia, por la vulneración del artículo 53.4 del ET , en cuanto la sentencia declara ineficaz el despido de fecha 28 de enero del 2010 , en lugar de declarar su nulidad y, en consecuencia se pronuncia sobre la procedencia del segundo despido de fecha 3 de marzo del 2010, así como la infracción del artículo 52.c) en cuanto la sentencia estima que concurren las causas organizativas o de la producción alegadas por la empresa.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado a del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la nulidad de la sentencia, por incongruencia de la sentencia, por no pronunciarse la misma sobre el primer despido, comunicado el 28 de enero del 2010 , con fecha de efectos del 28 de febrero del mismo año.

La nulidad invocada de la sentencia no puede prosperar pues los hechos declarados probados (apartados segundo y tercero) dan cuenta de la existencia un primer despido con efectos del día 28 de febrero del 2010 y una segunda comunicación, de fecha 2 de marzo de 2010 por la que la empresa dejaba sin efecto el anterior y comunicaba un segundo despido, con efectos desde el día de recepción de la misma, y en la fundamentación jurídica, el Juzgador argumenta que no cabe pronunciarse sobre el primero, por haber sido dejado sin efecto por la empresa, siendo posible un segundo despido, de conformidad con las previsiones del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia si existe pronunciamiento sobre la eficacia del primer despido, por lo que no cabe apreciar vicio por falta de congruencia; cuestión distinta es que la parte recurrente no este de acuerdo con el criterio de la sentencia, lo cual tiene su cauce de impugnación a través del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . El primer motivo del recurso debe de ser rechazado, por lo expuesto.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados segundo y sexto.

El apartado segundo de los hechos declarados probados, literalmente, refiere: 'El día 28-1-10 la empresa demandada notificó mediante comunicación escrita la extinción de su relación laboral con efectos de 28-2-10. Dicha comunicación escrita obra en autos como documento n°l de los aportados con la demanda y del ramo de prueba de la parte demandada y su contenido íntegro se da aquí por reproducido'. Se solicita la revisión del citado apartado con el fin de adicionar, en el párrafo último, la siguiente frase: 'Al efectuar dicha comunicación la demandada no puso a disposición la indemnización correspondiente'; la revisión que se solicita no puede prosperar pues es compatible con la versión judicial ya que la falta de consignación se desprende de la redacción del apartado tercero del relato judicial de los hechos. Por todo lo cual debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

El apartado sexto deja constancia de que 'la empresa demandada en su conjunto viene obteniendo beneficios, pero el sector de maquinaria ha experimentado un considerable descenso de su actividad desde el 2008 por la disminución en los encargos de obras. Se solicita la revisión de tal apartado con el fin de suprimir la frase 'ha experimentado un considerable descenso de su actividad', por ser predeterminante del fallo, modificación a la que no cabe acceder, pues el descenso de actividad es el dato fundamental para poder apreciar la existencia de causas relacionadas con la producción y la convicción del Juzgador de instancia en cuanto a tal extremo se fundamenta en la prueba pericial practicada.

El segundo motivo del recurso debe de ser rechazado

FUNDAMENTO CUARTO.- El Juzgador de instancia ha estimado que el primer despido, con efectos del 28/02/2010, fue dejado sin efecto por la propia empresa demandada, precisamente por virtud de la posterior comunicación de fecha 2/03/2010 por la que se procedía a un nuevo despido, cumpliendo todos los requisitos exigidos para el mismo, por lo que procedía pronunciarse, directamente, sobre la eficacia cuestionada de este ultimo; de tal criterio discrepa el autor del recurso, afirmando la nulidad del segundo despido, puesto que la relación laboral ya se había extinguido por efecto del primero, y denuncia, al efecto, la vulneración del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de fecha 26/04/2010 , rec 2785.

El apartado 4 del artículo 53 del ET en la redacción vigente en la fecha del despido (marzo del 2010) establece que 'Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. La decisión será nula', pero, a reglón seguido, también dispone que 'La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'.

La sentencia de fecha 26/4/2010, rec 2785/2009 , reitera doctrina establecida por la sentencia de fecha 7-10-2009, rec. 2694/2008 , dictada en Sala General); ambas sentencias contemplan un supuesto de hecho similar, esto es la existencia de un primer despido y una posterior retractación unilateral por parte de la empresa que ofrece la readmisión dejando sin efecto el despido, a pesar de lo cual el trabajador no se reincorpora, por lo que la empresa procede a un nuevo despido (disciplinario) por ausencias injustificadas al trabajo. En ambas sentencias se viene a establecer, tras una larga argumentación jurídica que, la decisión adoptada unilateralmente por el empresario de dejar sin efecto el despido producido no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral, ya roto e inexistente, argumentación que se encuentra conectada con la estimación de que en tal caso las ausencias al trabajo están justificadas, por lo que se declara la improcedencia del despido.

Si bien en ninguna de las citadas sentencias se contempla un caso como el presente, en el que se trata de subsanar los defectos de un previo despido objetivo, mediante un segundo, por las mismas causas, ni se interpreta el artículo 53.4 del Estatuto, de los Trabajadores , la reciente sentencia de la misma sala del TS, de fecha 8 de Noviembre del 2012, rec 767/2011 , reitera tal doctrina jurisprudencial haciéndola aplicable a los despidos objetivos e interpreta, en función de la misa, el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente caso, la empresa procedió al despido del trabajador, alegando la necesidad de amortizar puesto de trabajo por causas previstas en el artículo 52.c ET , comunicándolo el día 28 de Enero del 2010 pero con efectos a partir del 28 de febrero siguiente, sin poner a su disposición la indemnización correspondiente, por lo que, al ser consciente de la omisión de tal requisito exigido por el artículo 53.1, mediante comunicación de fecha 2/3/2010, pretendió subsanar tal defecto, readmitiendo al trabajador y, procediendo a un nuevo despido con efectos a partir de la fecha de recepción de tal comunicación, poniendo, en este caso, a disposición del trabajador la indemnización correspondiente.

La cuestión debatida en el presente recurso se centra en determinar si el posterior despido deja sin efecto al anterior, haciendo innecesario pronunciamiento sobre el mismo.

La sentencia de fecha 8 de Noviembre del 2011, rec 757/2011 , resolviendo cuestión similar a la presente, con la única diferencia consistente en que el segundo despido se produce cuando el trabajador ha procedido a impugnar el primero, establece: 1.'El despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato por el art. 49.1.l) del ET , exactamente igual que la prevista en su apartado k), de modo las 'causas objetivas' también producen efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento sobre su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (entre otras, SSTS, del Pleno, de 31-1-2007 y 7-10-2009 , RR. 3797/05 y 2694/09 ; 10-11-2004 , R. 5837/03 ; 12-2-2007 , R. 99/2006 ; 30-3-2010 , R. 2660/09 ; y todas las que en ellas se citan). 2. En los despidos disciplinarios cabe 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' (TS 6-10-1984 y 8- 4-1986), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' (TS 8-4-1988, 7-12- 1990, 20-6-2000 y 15-11-2002), la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 'in fine' del ET , porque, como ese precepto establece, la 'posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'. 3) Porque en estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza (TS 4-2-1991 y 16-1-2009citada).) Porque, también igual que en los disciplinarios, 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009, R. 88/2008 ). 5) Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo 'incondicionalmente cierto' o 'necesariamente válido' (DRAE), esto es, como 'regla apodíctica', 'que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone elart. 24.1 CE, no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos' (FJ 4º.3. STS 7-10-2009, del Pleno, R. 2694/08 , ya citada)'.

El obligado acatamiento a la citada interpretación jurisprudencial del artículo 53.4 determina que esta Sala deba discrepar del criterio del Juzgador de instancia, en cuanto afirma que el primer despido, comunicado el 28 de enero del 2010, pierde su eficacia por el hecho del segundo, producido el 2 de Marzo del 2010,. por lo que esta sala debe, directamente, declarar la nulidad del despido comunicado el día 28 de enero del 2010, con efectos a partir de 2 de marzo del mismo año, porque el empresario no puso a disposición del trabajador la indemnización a la que tenía derecho, con ocasión de la comunicación del despido y ello con aplicación del apartado 4 del artículo 53 del ET que, en la redacción vigente en la fecha de tal despido (marzo del 2010) establecía que 'cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo...la decisión será nula'. Sin embargo, las consecuencias jurídicas de tal declaración de nulidad , no pueden ser otras que la condena de la empresa demandada a readmitir al trabajador hasta la fecha del 2/3/2010, puesto que las consecuencias jurídicas inherentes a la nulidad del despido deben de ser objeto de modulación en consideración a la existencia de un segundo despido, el producido el día 3 de marzo del mismo año, despido que es legalmente posible, en tanto en cuanto el artículo 53.4 del ET , después de declarar la nulidad del acto extintivo por falta de los requisitos que el mismo precepto establece, dispone que 'la posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'. La declaración de nulidad del primer despido, comunicado el28 de enero del 2010 no produce necesariamente, la nulidad del segundo, como pretende el autor del recurso, sino que, como establece la propia jurisprudencia del TS (sentencia de fecha 8 de Noviembre del 2011, rec 757/2011 ) .. el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación'.

El despido producido con efectos del día 3 de marzo, cumple todos los requisitos que establece el artículo 54.1 del ET ; así mismo, partiendo de los datos que se contiene en los apartados quinto a octavo, ha quedado acreditado que, aunque la empresa demandada, en su conjunto, tiene beneficios, sin embargo en el departamento en el que el actor presta servicios, manejando maquinaria para el movimiento de tierras , se viene produciendo desde el año 2008 un descenso de actividad, por disminución de encargos de obras, descenso que ha dado lugar a que el citado departamento genere perdidas que se compensan con recursos procedentes de otras actividades de la empresa y que por efecto de tal descenso la empresa tenga inmovilizada la maquinaria y la haya puesto en venta. Como consecuencia de tales hechos suficientemente acreditados, la empresa ha probado la existencia de causas relacionadas con la producción y la necesidad objetiva de extinguir el contrato de trabajo del actor en los términos previstos en el artículo 52.2c del ET , pues esta medida , junto con las restantes ejecutadas (venta de la maquinaria , extinción de contratos de trabajo de otros operarios), -atendiendo al desequilibrio entre la plantilla de trabajadores del departamento de maquinaria y las necesidades productivas de la empresa, ante la importante disminución de los pedidos o encargos de obra,- razonablemente han de contribuir a superar las dificultades en las que la empresa se encuentra, por tal circunstancia, dificultades que afectan a su competitividad y a su funcionamiento. Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no declara la nulidad del segundo despido, producido el 3/3/2010 y por el contrario confirma la decisión extintiva de la empresa con derecho a indemnización, no vulnera la legalidad y jurisprudencia que se denuncia como infringida y procede su confirmación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar, en parte, el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio del 2010. dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 707/2010 , como consecuencia de la demanda deducida por Augusto contra la empresa JOSÉ DÍAZ GARCÍA SA, impugnando la extinción del contrato por necesidad de amortizar puesto de trabajo, revocarla en cuanto declara que el despido comunicado con fecha 28 de Enero del 2010, con efectos a partir del día 2 de marzo del 2010, fue dejado sin efecto, para en su lugar declarar la nulidad de dicho despido y condenar a la empresa demandada a que readmita al trabajador demandante hasta el día 2 de Marzo, y declarar la procedencia de la extinción del contrato acordada por la empresa con efectos a partir del 3 de marzo del 2010, manteniendo todos los pronunciamientos que, en cuanto a este posterior despido se contienen en la sentencia recurrida.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066077211, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066077211, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.