Sentencia Social Nº 86/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1880/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0002857

Procedimiento Recurso de Suplicación 1880/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 78/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 86/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1880/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Clara Argentina Tomas Azorín en nombre y representación de D./Dña. Octavio , contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos 78/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a EUSEBIO SANCHEZ PEÑA SA, FOGASA y PROYECTA Y ACABADOS DE PINTURA SL, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa codemandada Eusebio Sánchez Peña S.A (en adelante Esanpesa) desde 1.04.2002 con la categoría profesional de Oficial 1°y devengando un salario bruto anual de 19.730,91 euros. Descontando los pluses extrasalariales a efectos de fijar el módulo salarial del despido en cuantía de ¡.624, 75 euros, resulta un salario anual de 18.109,46 euros brutos y mensual de 1.488,18 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO .- Con fecha de 1.12.2011 y efectos del mismo día la empresa Esanpesa comunica al actor su despido basado en las causas económicas y productivas que en la misma se relatan al amparo del art 52 c) (Doc n°1 de la demanda y Doc n°1 ramo Esanpesa ,cuyo tenor se tiene por reproducido) en la carta se alegan dificultades económicas y de tesorería para justificar la imposibilidad poner a disposición del trabajador la indemnización legal por despido objetivo.

TERCERO. - La empresa codemandada Esanpesa facturó en el año 2009 un total de 2.537290,58 euros ,en el año 2010 ,un total de 1.611.709,40 euros y hasta el primer trimestre de 2011 369.520,19 euros.

El descenso de ejecución de obra y con ello de los ingresos, ocasionó resultados negativos de 64.604,60 euros en 2009 y de 217.322,71 euros en 2010 y hasta el 30.06.2011 la cuenta de explotación arroja resultados negativos

Obra a los Doc n° 3,4 y 5 ramo Esanpesa las declaraciones IVA de los años 2009,2010 y 2011, a los Doc n°6 y 7 el Impuesto de Sociedades, a los Doc n 08 y 9 las Cuentas anuales de

2009 y 2010,al Doc n°10 y 11 cuentas de explotación ,Doc. n°12 cuentas anuales 2011,qzie se tienen por reproducidos.

CUARTO .- Con fecha de 22.12.2011 la empresa solicita ante la Dirección General de Trabajo un ERE de la totalidad de la plantilla actual de la empresa ,en total 19 trabajadores. (Doc n°13 ramo Esanpesa).

Por Resolución de fecha de 16.01.2012 se autorizaba la extinción de los contratos de los 19 trabajadores afectados (Doc n°14 ramo Esanpesa).

QUINTO. - Con fecha de 5.03.2012 se acuerda la disolución de la Sociedad y el nombramiento de liquidador en la persona de D. Amadeo (Doc n° 15 ramo Esanpesa).

SEXTO .- Obra al Doc n°16 ramo Esanpesa la relación de contratos extinguidos en el periodo de 1.10.2011 a 29.02.2012,siendo 8 por causa objetivas, y 5 por fin de contrato.

SEPTIMO . - Obran y se tiene por reproducidos los extractos de las cuentas titularidad de Esanpesa en la Caixa y Banco de Santander con expresión de los saldos de 1.12.2011 a 6.12.2011 . (Doc. n° 17 ramo Esanpesa).

NOVENO .- La empresa Esanpesa tiene concedido aplazamiento de deuda con la Agencia Tributaria (Doc n°20 ramo Esanpesa).

DECIMO. -Obra al Doc n°3 ramo empresa la vida laboral del actor y a los Doc. n°18 y 18 bis ramo Esanpesa los periodos de alta del actor en la empresa.

DECIMO-PRIMERO . - Obran a los Doc. n° 7 a 10 ramo actora los recibos de salario del actor de periodo de julio a diciembre de 2011 , a Doc. n°2 certificado de empresa entregado al actor por el Servicio Público de empleo y al Doc. n°19 ramo Esanpesa los recibos de salario del actor del periodo de diciembre de 2010 a noviembre de 2011, que se tienen por reproducidos.

DECIMO-SEGUNDO .-La empresa codemandada Proyecta y Acabados S.L se constituye en fecha de 16.12.2011 por D. Julián y D. Teodulfo , que acuerdan que la sociedad sea regida por un Administrador único, y se designa a D. Julián (Doc n°1 ramo Proyecta).

DÉCIMO-SEGUNDO . - Obra al Doc n°2 ramo Proyecta la declaración censal de esta empresa con inicio de actividad en fecha de 19.01.2012.

DECIMO-TERCERO.- Obra al Doc n°3 ramo Proyecta ,el informe de vida laboral de la misma, que se tiene por reproducido, habiendo sido contratados al menos 14 trabajadores de Esanpesa por entre otro el Liquidador de aquella Amadeo , que presta servicios para Proyecta como comercial. Obra al Doc no 12 ramo Proyecta los recibos de salarios de D. Amadeo .

DECIMO-CUARTO .-D. Julián socio y Administrador único de Proyecta prestaba servicios para Esanpesa como encargado general de obra En la actualidad mantiene el mismo número de teléfono móvil que tenía en Esanpesa, si bien manifiesta que lo paga él. La empresa Proyecta tiene su domicilio Social en el despacho de su abogada.

DECIMO-QUINTO .- La empresa Proyecta compara Esanpesa un vehículo furgoneta marca Nissan matricula 8765 FJZ por importe de 2.000 euros, obra al Doc n° 8 ramo Proyecta la factura de compra, al Doc n°9 el justificante de pago y al Doc n°10 la tasación del vehículo.

DECIMO-SEXTO .- Obran a los Doc n°4 a 7 ramo Proyecta diversos contratos de ejecución de obra.

DECIMO-SEPTIMO . - Esanpesa autorizó a los trabajadores a que se llevaran los teléfonos móviles haciéndose cargo de su factura porque hacían también un uso personal de los mismos.

Obran al Doc n°11 ramo Proyecta las facturas de teléfonos de esta empresa.

Obra al folio n°89 de autos las líneas de telefonía fija relativas a Esanpesa y a Proyecta y a los folios 91 a 108 las de líneas móviles a nombre de ambas.

DECIMO-OCTAVO .- Obra a los folios 118 y 11 informe de la empresa Coman sobre las obras en las que la empresa Eusebio Sánchez Peña LA y la empresa Proyecta y Acabados de Pintura S.L. han trabajado como subcontratista para esta mercantil, que se tiene por reproducido.

DECIMO-NOVENO. -La empresa codemandada Esanpesa adeuda al actor las cantidades por los conceptos y periodos que se desglosan en el hecho noveno de la demanda y que ascienden a la suma de 1.347,11 euros brutos correspondientes a la paga extra de navidad.

VIGESIMO. - El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

VIGESIMO-PRIMERO .- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Construcción de la Comunidad de Madrid

VIGESIMO-SEGUNDO -. Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación respecto de las empresa inicialmente codemandada Esanpesa en fecha de 29.12.2011 celebrándose el acto en fecha de 17.01.2012 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la falta de acción y de legitimación pasiva esgrimida por la empresa PROYECTA Y ACABADOS S.L. y se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Octavio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/11/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/01/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la falta de acción y de legitimación pasiva de Proyecta y Acabados SL, desestima la demanda acumulada de despido y reclamación de cantidad formulada por el trabajador demandante, declarando procedente la extinción del contrato por causas objetivas, con efectos de 1 de diciembre de 2011, condenando a la empresa Eusebio Sánchez Peña al abono de la indemnización y preaviso, así como la parte proporcional de paga extraordinaria de navidad, más el interés por m ora que fija en la parte dispositiva de dicha resolución.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por el demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación del hecho probado primero para que se indique como antigüedad la de 22 de febrero de 1999 y no la que figura en el citado ordinal, al desprenderse de la propia fundamentación de la sentencia.

El motivo debe ser admitido porque, no incurriendo en defecto formal alguno en su planteamiento, al ser claro lo que la parte está proponiendo, es evidente el error que incurre el hecho impugnado al fijar como antigüedad una que no es la que, en el razonamiento jurídico se justifica.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal se impugna el hecho probado séptimo, interesando la adición de un nuevo párrafo que diga lo siguiente: ' La demandada Esanpesa dispone de una cuenta de Caja Madrid-Bankia nº identificado, abierta, al menos hasta el 30 de enero de 2012'.

El motivo debe estimarse en el sentido de entender existente a fecha 30 de enero de 2012, por desprenderse de la documental invocada, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener para el signo del fallo y que la parte viene a expresar al plantear el motivo sexto del escrito de recurso.

TERCERO.- Siguiendo con la revisión de los hechos probados, pretende en el siguiente motivo adicionar al hecho probado duodécimo el siguiente texto : ' D. Teodulfo se encuentra casado con la Abogada compareciente de las dos empresas, Dª Fidela , siendo también abogado apoderado de la empresa Eusebio Sánchez Peña, junto con su mujer '

El motivo debe ser rechazado porque no se advierte ninguna relevancia del dato que se pretende introducir ya que la relación matrimonial que mantengan los abogados con los socios de empresas a las que asisten profesionalmente o el que una persona sea abogado de de una empresa, en sí mismo, no implica nada más que una relación profesional que no tiene ninguna responsabilidad más allá de la que deriva de la relación de servicios.

CUARTO.- En el cuarto motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 51.1 a ) y 53.4 del estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 24 de la Constitución Española . Según la parte recurrente, en los dos meses anteriores a la extinción del contrato de trabajo se extinguieron ocho contratos por causas objetivas y cinco por finalización del contrato, sin acudir al expediente de regulación de empleo que se llevó a cabo mes y medio después en que se extinguieron los contratos del resto de personal -19 trabajadores-. Ello, según la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2012, R. 2341/2011 a juicio de la parte recurrente, supone que la empresa debió activar el despido colectivo.

La parte recurrida se opone al motivo al considerar que es una circunstancia nueva que la recurrente introduce en momento procesal inoportuno. Además, entiende que no es procedente hacer el cómputo que se realiza de contrario por cuanto que introduce extinciones que no deben formar parte de dicha contabilidad.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Al contrario de lo que señala la parte recurrida, no se está introduciendo en este momento procesal una cuestión nueva que según la jurisprudencia no sería posible atender en vía de recurso (en este sentido nos remitimos a la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, fijada para otro recurso extraordinario como el de casación, recogida en las sentencias, entre otras, de 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 ( R. 531/2009 y 1936/2009 , respectivamente), 20 de enero de 2011 (R. 1724/2010 ), 24 de junio de 2011 (R. 3460/2010 ), y 28 de mayo de 2013 (R. 52/2012 ), ya que la propia sentencia da respuesta a esa alegación en el fundamento jurídico quinto negando, previamente, que aunque no se indicó en demanda, su alegación en el acto de juicio no provocaba indefensión a la parte al haber acudido al mismo con los medios de prueba necesarios para desvirtuar tal manifestación. Además, en cuando a esa causa de nulidad la rechazaba por no superarse el umbral de diez trabajadores. Por tanto, el planteamiento en el recurso del presente motivo es procesalmente adecuado.

No es, por el contrario, admisible el motivo en la cuestión que formula porque computa extinciones incomputables al momento del despido objeto del proceso, siguiendo con ello el criterio jurisprudencial que marca la sentencia de 23 de enero de 2013, Recurso 1362/2012 , que, reiterando el criterio marcado en la de sentencia de 23 de abril de 2012 (Recurso 2724/2011 ), señala que ' 'Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes.[....]Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres'.

'Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.

2. La aplicación de la anterior doctrina obliga a casar la sentencia recurrida que computa el periodo de noventa días con una escala móvil que supone tener en cuenta periodos de tiempo pasados y venideros en contra de lo señalado por nuestra doctrina y de la literalidad de la Ley que, al hablar de periodos sucesivos de noventa días, nos indica que no cabe mezclar unos periodos con otros, sino que el cómputo es sucesivo, esto es que cuando acaba el uno empieza el otro'.

Como tampoco se pueden computar extinción de contrato que no están dentro de las contempladas en el artículo 51.1 del estatuto de los Trabajadores , cuando dice que ' Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco',al introducir en el cómputo a extinciones por fin de contrato.

Además, debemos señalar la falta de argumentación y fundamentación alguna de la denuncia del artículo 24 de la Constitución Española que cita la parte en este momento procesal, sin más precisión al respecto ( artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

QUINTO.- El siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 53.1 a ) y 53. 4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 24 de la Constitución Española . En este motivo insiste la parte en la falta de indicación en la comunicación de extinción de la causa que justifica la decisión empresarial, calificándola de genérica y provocadora de indefensión al impedir articular su defensa.

Al respecto, la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico quinto, señala que la carta expresa suficientemente la causa extintiva al referirse al descenso en el volumen de trabajo, de facturación y las pérdidas acumuladas en los tres últimos años y la imposibilidad del sostenimiento de los costes actuales a lo que añade la inexistencia de nuevas contrataciones, la aceptación de las ofertas emitidas y la sobredimensión de la plantilla en relación con el volumen de obra, considerando la extinción de contrato imprescindible para adecuar la plantilla de la empresa a las circunstancias actuales con el fin de reducción los fastos de personal, evitar la mano de obra ocioso y favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado'. A ello añade que la indefensión no se advierte, además, a tenor de la defensa realizada en el acto de juicio.

La jurisprudencia en materia de contenido de la comunicación extintiva no es diferente a la expresada en materia de despido disciplinario sino que ha señalado que ' La exigencia de la expresión de la causa, requisito formal común en ambos supuestos de extinción del contrato de trabajo, ha sido valorada en el mismo sentido para los despidos disciplinarios que para el objetivo. Así la STS de 9 de diciembre de 1998 (rcud. 590/97 ) declaraba que el art. 55 ET , al establecer que ' el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', debía ser interpretado en el sentido de que, aunque no impone una pormenorizada descripción de aquéllos, ' sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 , 11 marzo 1986 , 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Esta doctrina se reitera por las SSTS/Social 22 octubre 1990 y 13 diciembre 1990 , entre otras'. Y, en cuanto al despido objetivo, hemos sostenido que la causa a expresar en la comunicación escrita no puede ser abstracta ( STS de 30 de marzo de 2010 -rcud. 1068/09 -)'( STS de 30 de septiembre de 2010, Recurso 11/2013 ).

Pues bien, basta con la lectura de lo que contiene la comunicación de extinción que recoge la sentencia recurrida para advertir la inconsistencia del motivo que, precisamente por ello, nada indica sobre algún elemento, no incluido en la comunicación que fuera necesario para articular su defensa que, por otro lado, el propio órgano judicial advierte como evidenciadora de que la causa extintiva fue suficientemente expuesta en la carta y permitió al trabajador defender en el acto de juicio y combatir el despido de que fue objeto.

Respecto de la infracción del artículo 24 de la Constitución Española nos encontramos con una denuncia realiza con similares defectos a los advertidos en el motivo anterior con lo que damos por reproducido lo allí indicado.

SEXTO.- El siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 53.1 b ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y jurisprudencia recogida en sentencias de 25 de enero de 2005 y 21 de diciembre de 2005 . Según la parte actora, la falta de conocimiento de las cuentas bancarias de que dispone la empresa y la falta de aportación de datos -extractos bancarios- no permiten tener por acreditar la iliquidez para salvar la no puesta a disposición del trabajador de la indemnización ya que no concurren los requisitos que se exigen por la jurisprudencia. Afirma que en la cuenta bancaria que señala -Caixa- existía a 1 de diciembre de 2011 líquido suficiente, habiendo ocultado una cuenta bancaria -Bankia-. Además, seguiría existiendo un defecto formal el haber dispuesto un importe indemnizatorio de tres mil euros inferior al legalmente procedente, sin que esa diferencia sea excusable.

La sentencia de instancia da respuesta a esta alegación en el fundamento jurídico cuarto negando que no se haya constatado la iliquidez al haber aportado la demandada los extractos bancarios de las cuentas de titularidad de la empresa en dos entidades bancarias, con expresión de saldos a 1 de diciembre de 2011, que revelan un saldo insuficiente para hacer efectivas las indemnizaciones de las extinciones producidas -cuatro trabajadores, incluido el actor-.

El motivo debe ser inadmitido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto y partiendo de la doctrina jurisprudencial que la parte recurrente cita y en la que se ha basado el órgano judicial de instancia para rechazar su pretensión de improcedencia por tal circunstancia, en el caso presente la empresa ha puesto de manifiesto una falta de liquidez al momento del despido para hacer frente a las indemnizaciones de los trabajadores que entonces estuvieron afectados por las causas que fueron alegadas por la empresa para adoptar la decisión extintiva.

En este sentido se ha probado por la empresa tal situación y a ello no se opone el que ahora la parte actora para combatir ese alegato y prueba acuda a la existencia de una cuenta corriente existente a fecha enero de 2012, sin más, ya que con este dato que ahora invoca, y aunque ni tan siquiera lo invoca la parte, no cabe presumir que la empresa tuviera en esa u otras cuentas bancarias de otras entidades, incluso en otras de las declaradas probadas cantidades con las que, a la fecha del despido, pudiera atender su obligación indemnizatoria. La parte podría haber desvirtuado la prueba practicada por la empresa mediante el interrogatorio de la parte demandada, tras haber examinado la prueba documental en ese momento y constatar lo que ahora ha introducido en el relato fáctico, para con ello, al menos dejar constancia de la situación de esa cuenta corriente o de cualquier otra, distintas a las puestas de manifiesto, en caso de que existieran e, incluso y para reforzar, interesar del órgano judicial que se oficiara a la entidad bancaria para que certificara la existencia y saldo existentes en las entidades bancarias. Y ello aplicando las reglas sobre la carga de la prueba que se recogen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que en materia de extinción contractual obligarían a la parte actora a probar los que impidieran o enerven la eficacia jurídica a los hechos de los que, ordinariamente, se desprende, según la norma jurídica, los que la empresa ha invocado con base en dicha norma.

SÉPTIMO.- Dentro del anterior motivo la parte hace, igualmente, referencia a otra circunstancia que podría justificar la improcedencia del despido y que tiene relación con la indemnización. Es la relativa al importe indemnizatorio que la empresa cuantificó en el momento de comunicación de la extinción y que no ha resultado ser la que legalmente se ha fijado finalmente en vía judicial.

En principio y como ya ha venido diciendo la jurisprudencia ' Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas'( STS de 16 de abril de 2013, Recurso 1437/2012 ). Esto es, es posible apreciar la improcedencia del despido en caso de que la empresa haya puesto a disposición del trabajador una cuantía inferior a la cuantía correspondiente a la indemnización por extinción del contrato al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , salvo que se aprecie que aquélla ha incurrido en error excusable.

Ahora bien en este caso se observan las siguientes circunstancias que impiden estimar lo que se invoca en el motivo.

Por un lado, hay una absoluta falta de fundamentación de la alegación, exigible por la vía del artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la parte tan solo habla de la diferencia de cuantía y de que no hay error excusable sin más base.

Por otro lado, esa alegación es nueva dado que no consta que la hiciera valer en demanda ni en el acto de juicio y, por tanto, el juez de instancia ni tan siquiera la analizó cuando resulta que sí examinó la antigüedad que la parte actora invocó con la lógica y necesaria consecuencia que ello pudiera tener sobre el importe indemnizatorio. Esto es y con base en una mayor antigüedad, la parte solicitó el incremento de la indemnización por despido, ya fuera por el reclamado como improcedente o en su caso, el que lleva aparejada la extinción por causas objetivas pero en ningún momento extendió esa mayor antigüedad que demandada a la calificación del despido para que impidiera apreciar un error excusable que no pudiera calificar de improcedente el despido a pesar de no poner a disposición la cuantía indemnizatoria resultante de la misma.

OCTAVO.- Como séptimo motivo, se denuncia la infracción del artículo 52 c), en relación con el artículo 53.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores e inaplicación del artículo 55.4 y 56 del mismo texto legal . En este motivo se discrepa de la acreditación de la causa extintiva que ha apreciado la sentencia de instancia y con cita de jurisprudencia y manifestando que no se han acreditados las circunstancias que se invocaban en la carta de extinción, sin que la amortización del puesto de trabajo del demandante se pueda hacer frente a la desfavorable situación económica ni contribuya a vencer la misma. La parte insiste en que solo se han presentado declaraciones de impuesto y cuentas no auditadas y destaca que la declaración de impuestos no son más que manifestación de parte sometida a inspección fiscal por lo que no sirven para acreditar la situación económica.

El órgano judicial de instancia, tras exponer los criterios jurisprudenciales en la materia, ha estimado acreditadas las causas productivas y económicas que se invocaban en la carta de extinción, tal y como se desprende del contenido de los hechos probados que ha estimado acreditados, concluyendo que la amortización de los puestos de trabajo permite que el futuro de la empresa sea más viable.

Pues bien, en nada se ha desvirtuado por la parte recurrente los argumentos que se han ofrecido en la instancia por el órgano judicial para declarar procedente la extinción contractual ya que, inmodificados los hechos probados referidos a las circunstancias económicas que la empresa ha tenido en los periodos de tiempo que se especifican, incluso constatando que, finalmente, la empresa ha sido liquidada y ha sido autorizada en expediente de regulación de empleo para extinguir el resto de contratos de trabajo que quedan como plantilla -un total de 19 trabajadores-, se ha acreditado por la empresa las causas que señalaba en la comunicación extintiva y ahora, como hemos dicho, nada se dice en el motivo en orden a los datos negativos que se advierten en el hecho probado tercero -descenso de facturación, de ejecución de obra descenso con resultados negativos, además de los datos que sobre los declarado tributariamente también se refleja en el citado ordinal- .El genérico planteamiento que hace el motivo, sin correspondencia con lo argumentado por el órgano judicial de instancia permite mantener como ajustada a derecho la decisión en orden a la existencia de la causa invocada por la demanda.

NOVENO.- En el último motivo denuncia la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina en materia de grupo de empresas. Tras exponer una serie de circunstancias fácticas entiende que se ha producido una sucesión empresarial.

El juez de lo social, en el fundamento jurídico noveno da respuesta a la sucesión empresarial -no grupo de empresas- diciendo que no concurren elementos que permitan aplicar tal figura porque la única transmisión que se ha producido es la de un vehículo, no existiendo sucesión de plantilla por cuanto que los contratos de trabajo no se encontraban vivos cuando Proyecta inicia su actividad.

Pues bien, inalterados los hechos probados, es necesario confirmar la decisión de instancia en punto por cuanto que la parte actora no ha acreditado que concurran los elementos necesarios para apreciar la sucesión empresarial que invoca. Las relaciones profesionales, como abogado, no son circunstancias sobre las que pueda recaer una sucesión empresarial. Como tampoco el hecho de que un Abogado preste servicios como tal en distintas empresas o constituya una Sociedad Mercantil. Es cierto que la empresa Proyecta se constituye unos días antes de que la Empresa Eusebio presente el expediente de regulación de empleo que afectó al resto de los trabajadores, pero no lo estaba cuando el demandante fue despedido y los trabajadores que contrato Proyecta afectados por el expediente de regulación de empleo lo fueron cuando ya no mantenían relación laboral con la empresa Eusebio y, según el informe de vida laboral que se cita en el relato fáctico, el alta del personal es realizada, en su mayor parte, a partir de abril de 2012, con alguna excepción en los meses precedentes pero se desconoce si los 7 producidos con anterioridad a ese mes fueron trabajadores de la empresa Eusebio. Es más, el alta de los trabajadores en la empresa Proyecta viene a coincidir con el inicio de las actividades que despliega -tal y como también afirma la sentencia- y que constan en hechos probados, como la desarrollada para la empresa Coman (hecho probado 18º y folio 119) en obras distintas a las atendidas para la misma mercantil por la empresa Eusebio, no habiendo quedado claramente constatada la terminación de las obras por parte de esta última, según claramente razona la sentencia de instancia. El único bien mueble adquirido por Proyecta de la empresa Eusebio es un vehículo, emitiéndose factura en el mes de febrero de 2012, con posterioridad a la extinción de los contratos de los trabajadores de ésta última. Por último, la vinculación de líneas telefónicas no es elemento que junto a la adquisición del vehículo puedan, en definitiva, determinar que ha existido una sucesión empresarial por subrogación legal al no constar que se haya producido una transmisión de elementos patrimoniales ni de plantilla.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Octavio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, de fecha ocho de febrero de dos mil trece , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a EUSEBIO SÁNCHEZ PEÑA SA, FOGASA y PROYECTA Y ACABADOS DE PINTURA SL, en reclamación por despido y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1880-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 188013pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.