Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00086/2019
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO
Nº AUTOS: DEMANDA 62/2019
SENTENCIA: 86/2019
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
DOÑA MARÍA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 62/2019, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES en el que ha sido parte como demandante D. Pio que comparece representado y asistido por el letrado D. Carlos Suárez Peinado y como parte demandada LA CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS que comparece representada por el letrado D. Luís Canal Fernández D. Roque que comparece representado y asistido por el letrado D. Mario Gómez Marcos, el Ministerio Fiscal citado en legal forma, no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.--En fecha de 29 de enero de 2019, la parte actora presentó escrito de demanda que fue turnada en este Juzgado con fecha de 30 de enero de 2019 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan termina suplicando se dicte sentencia estimando la demanda y se declare:
1.-La existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato del actor, trato discriminatorio y vulneración de la libertad sindical, por parte de los demandados condenándolo a estar y pasar por tal declaración y a sus efectos legales.
2.-Se declare la nulidad radical de la actuación de los demandados, ordenándose el cese inmediato de las actuaciones contrarias al derecho fundamental invocado, disponiendo al restablecimiento del demandante en la integridad de sus derechos y a la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental vulnerado así como la reparación los daños causados al demandante y que se cifran en la cantidad de 6.250 € condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y condena y a su efectivo abono a favor del demandante.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve se sustanció por los trámites procedimentales del Art.80 en relación con el Art. 177 de Ley 36/2011, 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social convocándose las partes a conciliación y a juicio para el día trece de febrero de dos mil dieciocho. Tras el intento de conciliación sin avenencia y convocadas las partes a juicio, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, y los demandados se opusieron, en ambos casos se solicitó el recibimiento del juicio a prueba. El Ministerio Fiscal citado en legal forma no compareció.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta que fue admitida, consistente en documental e interrogatorio de parte, testifical. Tras la práctica de la prueba en conclusiones las partes elevaron a definitivas sus pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legalmente vigentes.
Hechos
PRIMERO.-D. Pio presta sus servicios por orden y cuenta de la Administración del Principado de Asturias en concreto LA CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en virtud de una relación laboral indefinida con antigüedad de 3 de diciembre de 2001, a jornada completa, en la categoría de operario brigada incluido en la categoría de operario brigada incluido en la categoría de operario agroganadero y de obras públicas con centro de trabajo en la Dirección General de Carreteras, Sección de Conservación de la Zona Occidental 3, en Cangas del Narcea percibiendo un salario según Convenio Colectivo.
SEGUNDO.-El actor es miembro del Comité de empresa desde el 5 de mayo de 2015.
TERCERO.-El actor formuló denuncia ante la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente mediante escrito fechado el día 29 de junio de 2015 que tuvo entrada en la citada Consejería el 21 de julio de 2015. La denuncia fue formulada frente al Celador de la Zona Occidental 3 por la denegación injustificada del curso herramientas para administrar su presencia en internet que se celebró los días 10,11, y 12 de junio de 2015. En la citada denuncia también imputaba al Celador una reiterada conducta discriminatoria en el acceso a los cursos de formación, denegación injusta de la fecha de disfrute de las vacaciones de 1 al 5 de agosto, y discriminación en el reparto de tareas que llevan aparejadas la realización de horas extraordinarias. El actor formuló demanda de reclamación de cantidad a fin que se declarase el derecho a la asistencia de un curso con indemnización de los daños y perjuicios causados por su indebida denegación. La demanda fue registrada ante el Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo se registró con el nº 74/2016, este juzgado dictó sentencia en fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis en la que se estimó parcialmente la demanda del actor declarando su derecho a asistir al curso solicitado y condenando a abonar al actor la cantidad de 212,87€.
CUARTO.-El actor formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo frente a la Consejería de Fomento-D.G.Infraestructuras, sección de conservación con fecha de entrada el 7 de agosto de 2015. En la que en el apartado de hechos literalmente se dice:
El aquí denunciante presta servicios en la Consejería de Fomento, DG Infraestructuras (Servicio de conservación) destinado en Cangas de Narcea con categoría profesional de Operario de Brigada como personal laboral fijo. Últimamente el trabajador está padeciendo un trato desigual respecto al resto de compañeros, sin tener éste motivo alguno, lo que conlleva una situación insostenible en el desempeño de su puesto de trabajo. El trabajador tiene comunicado expresamente a sus superiores su interés en realizar horas extras siempre que exista necesidad de completarlas y cuando le corresponde según los turnos rotatorios en que han de prestarse.
En concreto, desde hace varios años, tiene sospechas de que se está realizando un reparto desigual de las horas extras, las horas extras según lo dispuesto en el Convenio Colectivo han de repartirse de forma equitativa por un sistema de turnos rotatorios. El servicio de Conservación de Carreteras genera una ingente cantidad de horas extras de fuerza mayor en la temporada invernal por la limpieza de carreteras. En fechas recientes, esta parte, recibe el listado de horas de fuerza mayor de los operarios de la zona 9 y aparecía como sospechaba un reparto desigual de horas extras, sobre todo en el mes de febrero del presente año en curso. A esta parte apenas se le llama para realizar horas extras y hay compañeros que llegan incluso a triplicar la cantidad de horas que él realiza, dándose por tanto, un trato desigual en relación a sus compañeros sin base alguna. Esta situación genera al actor un gran perjuicio, ya que se ve privado de cierta capacidad económica de la que se benefician el resto de compañeros, al tener que realizar ellos las horas que no se le atribuyen de forma equitativa y todo ello sin solución alguna. Procede a formalizar esta denuncia a fin de que se solvente esta situación lo antes posible.
Cabe señalar como hechos sin causa justificativa alguna los siguientes:
-Esta parte desde enero de 2010 no ha sido llamado para hacer horas extras de fuerza mayor como ayudante para la viabilidad invernal con el camión destinado a la vía AS15 que es la vía principal del suroccidente, salida natural a la meseta y por tanto la vía que genera mayor cantidad de horas extras. -Desde abril de 2012 hasta diciembre 2014 no es llamado para ir de acompañante para la vía AS213 donde se encuentra el puerto de mayor altitud de la zona y existe la única Estación Invernal de Esquí de la comarca del suroccidente y por tanto requiere una tensión continua.
-Desde noviembre de 2013 hasta febrero de 2015 no fue llamado para realizar horas extras fuera de la jornada en trabajos habituales. '...'
QUINTO.-Sobre la denuncia formulada la Inspección de Trabajo emitió requerimiento en fecha 1 de diciembre de 2015 a la Consejería de Fomento a fin de que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 21 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias en cuanto que se garantice un trato igual para todos los trabajadores en el sistema rotatorio para la realización de horas extraordinarias. Se indicaba que de las medidas adoptadas en relación con el presente requerimiento deberá informarle a la funcionaria que suscribe a la mayor brevedad posible y en todo caso en un plazo no superior a quince días.
SEXTO.-El actor asistió en calidad de miembro del Comité de empresa en las reuniones de 2 de febrero y 2 de marzo de 2018.
SÉPTIMO.-El actor presta sus servicios como operario de brigada en la Zona 9 Cangas de Narcea. Fuera de la jornada ordinaria de trabajo se generan horas extras por la realización de:
-Incidencias obligatorias las derivadas de fuerza mayor.
-Incidencias voluntarias:
*Viabilidad invernal, que se extiende desde el 1 de noviembre hasta el 30 de abril, o cuando hay aviso de temporal. Se forman las brigadas en atención a las circunstancias climatológicas que se prevean el fin de semana.El Jefe del Parque de maquinaria de Oviedo en el mediodía del viernes y en atención a las previsiones climatológicas es el que se encarga de determinar el nº de equipos que se prevean necesitar para las 9 zonas de Asturias. En lo que respecta a la Zona 9 de Cangas de Narcea, esta necesidad es comunicada al Celador de Zona quien a su vez lo transmite a los operarios que son los que se organizan ese viernes a través de unos turnos consensuados entre aquellos que previamente han manifestado o manifiestan su voluntad de participar.
* Incidencias fuera de jornada, son las que surgen por llamadas del 112 que avisa al Celador de Zona y este a su vez llama al capataz de la brigada que es el que se encarga de organizar y llamar a los operarios.
* Incidencias en fines de semana y festivos que son cubiertas en virtud de unos cuadrantes que se realizan con carácter previo de forma semestral.
OCTAVO.-La Brigada de Cangas de Narcea lo conforman 6 operarios, 1 capataz y 3 conductores. Para cubrir las incidencias se requiere un mínimo de 3, y para las incidencias de viabilidad invernal se requiere un mínimo de 1 conductor y 1 ayudante.
NOVENO.-E actor estuvo de baja paternal hasta el 19 de enero de 2018.
DÉCIMO.-En el período de 19 de enero a 30 de abril de 2018 el actor no prestó servicios por diferentes causas justificadas: 2 de febrero, 2, 8,22 y 23 de marzo,6,9,10,11,20,26,27 y 30 de abril de 2018.
UNDÉCIMO.- El Art. 21 del Convenio Colectivo de referencia dispone in fine Mediante acuerdo entre el comité de empresa y la dirección del centro de trabajo se establecerá un sistema rotatorio para la realización de las horas extraordinarias.
DUODÉCIMO.-El 29 de noviembre de 2005 desde la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras se emitió una comunicación en la que se venía a indicar que la asignación de labores de vialidad invernal en tanto suponen la realización de horas extraordinarias se debía acudir a un sistema rotatorio entre los voluntarios de las listas se realizarían turnos para tratar de igualar el número de horas que trabaje cada uno estableciendo como número de horas orientativo para los turnos el de 30 horas. Se indicaba que dentro del Servicio de Conservación y Seguridad Vial todas las zonas en que éste se estructura han diseñado y acordado el establecimiento de turnos -rotativos, con excepción de la Zona occidental III que abarca las brigadas de Cangas de Narcea 1 y 2 , Ibias, Grandas Salime y Pola de Allande y que a partir del 1 de enero de 2006 se comenzaría en esos centros de trabajo con rotación de los trabajadores o funcionarios que acudirán a los trabajos de Viabilidad Invernal conforme a unos criterios que se especificaban y que en este punto se dan por reproducidos.
DÉCIMO TERCERO.-El actor junto con otro compañero de trabajo formuló demanda el 22 de junio de 2010 en reclamación de cantidad por el concepto de dietas que fue estimada en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo.
DÉCIMO CUARTO.-La realización de horas extras lleva aparejada la percepción de complementos: media dieta (14,70€/unidad, dieta completa 29,40€/unidad, penalidad 4,28 €/unidad, disponibilidad consolida 21,36€/unidad, disponibilidad sin salida 64,06€/unidad, horas normales 14,39€/unidad, horas nocturnas a 17;99€/unidad y toxicidad a 4,29 €/unidad.
DÉCIMO QUINTO.-No ha resultado desvirtuado el hecho quinto de la demanda en el que se indica el número de horas extras realizadas por los seis operarios de zona junto con el actor en el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2018 y el 31 de abril de 2018 que en este punto se da por reproducido.
DÉCIMO SEXTO.-Se formula la presente demanda el día 29 de enero de 2019.
DÉCIMO SÉPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo sindical.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora D. Pio ejercitó acción de Tutela de Derechos Fundamentales frente a LA CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, D. Roque con el fin de que se declare la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato del actor, trato discriminatorio y vulneración de la libertad sindical, por parte de los demandados y se declare la nulidad radical de la actuación de los demandados, ordenándose el cese inmediato de las actuaciones contrarias al derecho fundamental invocado, disponiendo al restablecimiento del demandante en la integridad de sus derechos y a la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental vulnerado así como la reparación los daños causados al demandante y que se cifran en la cantidad de 6.250 € todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidos. Por su parte los demandados se oponen al considerar que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidos.
SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional de forma reiterada ha venido manteniendo en numerosas Sentencias como las número 293/93, de 18 de octubre ; número 85/95, de 6 de junio ; número 83/97 de 22 de abril , y número 308/00, de 18 de diciembre , que 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'. En cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental ( ATC 89/2000, de 21 de marzo , y STC 17/2003, de 30 de enero . En el presente caso, se debe partir del hecho de que nos encontramos ante un procedimiento especial y sumarísimo como es el procedimiento regulado en la LRJS de Tutela de derechos fundamentales, el carácter de urgencia viene motivado por la necesidad de paliar una situación atentatoria grave y actual a un derecho fundamental. Por de pronto en la demanda nos viene a referenciar el actor una situación que viene aquejando desde el año 2015 avalada por una denuncia en su día formulada ante la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Si examinamos el contenido de esta denuncia se observa que la situación aquí denunciada se remonta incluso a años antes al 2015, y así en la citada denuncia se indica literalmenteEn concreto, desde hace varios años, tiene sospechas de que se está realizando un reparto desigual de las horas extras, las horas extras según lo dispuesto en el Convenio Colectivo han de repartirse de forma equitativa por un sistema de turnos rotatorios. El servicio de Conservación de Carreteras genera una ingente cantidad de horas extras de fuerza mayor en la temporada invernal por la limpieza de carreteras. '...'.Si a ello unimos el hecho de que el actor es miembro del Comité de empresa desde el 5 de mayo de 2015, el argumento de que por ser representante legal de los trabajadores está provocando que no se le reparta o adjudique las incidencias para generar horas extras y constituya una supuesta vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical pierde fuerza y se debilita. Además no se puede obviar que se está denunciando un hecho ocurrido en el período de 18 de enero a 31 de abril de 2018, cerca de un año, lo que evidencia por sí mismo una extemporaneidad de la acción ejercitada. No obstante, entrando analizar la demanda, el actor con el ejercicio de la presente demanda está denunciando una desigualdad de trato en relación con el resto de compañeros de trabajo que conforman la brigada de la zona donde desarrolla sus servicios como Operario Brigada dependiente de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio ambiente. Si bien en la demanda se recogen una serie de datos relativos a las horas extras realizadas por sus compañeros en relación con él, en el período comprendido entre el 18 de enero de 2018 y el 31 de abril de 2018, no se concreta con exactitud cuales son las clases de incidencias en las que el trabajador no es llamado. Conviene advertir, que las incidencias realizadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo generan el percibo de horas extras y una serie de complementos, y que en su caso la cuantía que se tenga derecho a percibir dependerá del número de horas que se precisen necesitar para solventar las incidencias, con lo que no todas las incidencias generan el mismo número de horas extraordinarias. Es en el Art. 21 del Convenio Colectivo de aplicación donde se regulan las horas extraordinarias y donde se indica las causas por las que se generan y dan derecho a su desembolso, además existen distintos tipos de incidencias. En el acto del juicio, se expuso que fuera de la jornada ordinaria de trabajo se generan horas extras por la realización de: Incidencias obligatorias las derivadas de fuerza mayor, e Incidencias voluntarias: *Viabilidad invernal, que se extiende desde el 1 de noviembre hasta el 30 de abril, o cuando hay aviso de temporal. Se forman las brigadas en atención a las circunstancias climatológicas que se prevean el fin de semana. El Jefe del Parque de maquinaria de Oviedo en el mediodía del viernes y en atención a las previsiones climatológicas es el que se encarga de determinar el nº de equipos que se prevean necesitar para las 9 zonas de Asturias. En lo que respecta a la Zona 9 de Cangas de Narcea, esta necesidad es comunicada al Celador de Zona quien a su vez lo transmite a los operarios que son los que se organizan ese viernes a través de unos turnos consensuados entre aquellos que previamente han manifestado o manifiestan su voluntad de participar. * Incidencias fuera de jornada, son las que surgen por llamadas del 112 que avisa al Celador de Zona y este a su vez llama al capataz de la brigada que es el que se encarga de organizar y llamar a los operarios.* Incidencias en fines de semana y festivos que son cubiertas en virtud de unos cuadrantes que se realizan con carácter previo de forma semestral. De la prueba practicada así como los argumentos indicados por la defensa del trabajador a lo largo del juicio las incidencias en las que el trabajador denuncia un trato desigual son las incidencias de viabilidad invernal. Como se ha indicado inicialmente el actor denuncia un trato desigual en la asignación de horas extras generadas en las incidencias de viabilidad invernal, en primer lugar por su labor sindical lo que supondría una vulneración al derecho fundamental de libertad sindical y en segundo lugar por vulneración al derecho de igualdad. En cuanto al examen de la vulneración de la libertad sindical, como se ha indicado anteriormente el actor viene denunciando el reparto desigual desde años antes al 2015, cuando el actor no era representante legal de los trabajadores e introduce como único indicio el hecho de que en los fines de semana en los que previamente había tenido una reunión sindical no había sido llamado para formar parte del grupo de brigada para cubrir las incidencias de viabilidad invernal, en concreto los viernes 2 de febrero y 2 de marzo. Como se ha recogido anteriormente en las incidencias de viabilidad invernal, se forman las brigadas en atención a las circunstancias climatológicas que se prevean el fin de semana. El Jefe del Parque de maquinaria de Oviedo en el mediodía del viernes y en atención a las previsiones climatológicas es el que se encarga de determinar el nº de equipos que se prevean necesitar para las 9 zonas de Asturias. En lo que respecta a la Zona 9 de Cangas de Narcea, esta necesidad es comunicada al Celador de Zona quien a su vez lo transmite a los operarios que son los que se organizan ese viernes a través de unos turnos consensuados entre aquellos que previamente han manifestado o manifiestan su voluntad de participar. Por lo tanto, el hecho de que el trabajador no fuera llamado no obedece tanto a que estuviera ausente por su labor sindical en el trabajo el día en que sus compañeros conforman el equipo sino más bien al procedimiento que habitualmente es el utilizado para conformar los miembros de la brigada, ya que lo que parece determinar la inclusión en el grupo de brigada para solventar la incidencia de viabilidad invernal es la presencia en el puesto de trabajo el día que se conforma, con lo que si la ausencia del trabajador hubiera sido por otra causa que no fuera su labor sindical igualmente no hubiera sido asignado. La labor de un representante legal es la de intentar mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores y que sea un intermediario en esta reivindicación entre trabajadores y empresa, pero esta actividad no se puede invocar con un carácter genérico para fundamentar una vulneración al derecho fundamental. No se puede olvidar además que los representantes legales están blindados frente a la empresa y que tienen unas prerrogativas que el resto de los trabajadores no disponen precisamente por la labor que ejercen. No cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de la libertad sindical suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo EDJ 2001/2667 y 190/2001, de 1 de octubre EDJ 2001/32230).El indicio invocado por lo tanto, no es por sí mismo suficiente como para justificar la existencia de una vulneración del derecho a la libertad sindical. Esta cuestión nos lleva al segundo de los planteamientos efectuados por el actor en su demanda y es el relativo a la vulneración del derecho fundamental de la igualdad. El Art. 21 del Convenio Colectivo de referencia dispone in fineMediante acuerdo entre el comité de empresa y la dirección del centro de trabajo se establecerá un sistema rotatorio para la realización de las horas extraordinarias.Así mismo en este artículo también se indica que La Consejería u Organismo de adscripción del trabajador informará mensualmente a los representantes sindicales del número de horas extraordinarias sindicales, del número de horas realizadas por cada persona, de las fechas de su realización de las causas que las justifiquen y del apartado que correspondan cualquiera que sea su forma de compensación.Como se ha expuesto anteriormente son varias las clases de incidencias que generan la realización de horas extras, en el apartado de aquellas que son voluntarias de los trabajadores, nos encontramos con las de Viabilidad invernal, es el Jefe del Parque de maquinaria de Oviedo en el mediodía del viernes y en atención a las previsiones climatológicas el que se encarga de determinar el nº de equipos que se prevean necesitar para las 9 zonas de Asturias. En lo que respecta a la Zona 9 de Cangas de Narcea, esta necesidad es comunicada al Celador de Zona quien a su vez lo transmite a los operarios que son los que se organizan ese viernes a través de unos turnos consensuados entre aquellos que previamente han manifestado o manifiestan su voluntad de participar. Las Incidencias fuera de jornada, son las que surgen por llamadas del 112 que avisa al Celador de Zona y este a su vez llama al capataz de la brigada que es el que se encarga de organizar y llamar a los operarios que encuentre disponibles.Y las Incidencias en fines de semana y festivos que son cubiertas en virtud de unos cuadrantes que se realizan con carácter previo de forma semestral, en virtud de la cual todos los trabajadores tienen el mismo número de disponibilidades programadas. No existe por tanto ninguna orden directa de la Consejería en la atribución a los trabajadores de las incidencias, en atención a la clase de incidencias y en relación a las de viabilidad invernal son los propios operarios que manifiestan su voluntad de participar y estar disponibles y ellos mismos se organizan en la conformación de las brigadas, el Celador de zona delega en esos operarios para la composición de las brigadas de forma que tampoco asigna a los trabajadores de forma directa la realización de horas extras. Por lo tanto, no ha resultado acreditada la existencia de una actuación tendenciosa ni de la Consejería ni del Celador de zona dirigida a atentar contra el derecho de igualdad del actor. La cuestión se circunscribiría en determinar si el sistema de atribución de horas extras es lo más equitativo posible. El Art. 21 del Convenio Colectivo se remite a que sea mediante acuerdo del Comité de empresa y la dirección del centro de trabajo el que establezca un sistema rotatorio para la realización de las horas extras. No consta que este acuerdo se haya producido, por lo que no aparecen los criterios o pautas que hubieran sido vulnerados o infringidos. Sorprende además que el actor siendo delegado sindical no haya promovido en el seno de las reuniones celebradas en el marco de la labor sindical un acuerdo en este sentido, o que a razón de la información suministrada por la Consejería en relación a las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores no se hubiera abierto una negociación al respecto. Lo cierto es que el actor denuncia una desigualdad de trato en el reparto de las horas extraordinarias que dice ya efectuó en el año 2015, sin embargo desde entonces hasta ahora no consta ninguna queja en forma del trabajador y teniendo en cuenta el carácter de representante legal de los trabajadores que ostenta tampoco aparece ninguna actuación dirigida a lograr un acuerdo con la dirección de la empresa para establecer un sistema rotatorio para la realización de horas extras, ni tampoco consta que tras el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo a la Consejería se hubiera adoptado frente a esta algún tipo de medida recriminatoria o sancionadora. El hecho de que el sistema de asignación de horas extras que habitualmente se realiza pueda conllevar un reparto desigual entre los trabajadores disponibles no justifica la formulación de la presente demanda de Tutela de derechos fundamentales, al no constar acreditada la existencia de una conducta actual e inminente ni una conducta intencional ni de la Consejería ni del Celador de Zona, de perjudicar al trabajador y al existir otros mecanismos legales para corregir las supuestas diferencias que en el reparto se pudieran producir entre los trabajadores. Así en la sentencia 103/2002, de 6 de mayo , citada a su vez por la STC 104/2004, de 28 de junio , recogiendo reiterada doctrina expresada en anteriores sentencias, señala que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello'; y añade que 'también es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos'. Con referencia concreta al marco del Derecho laboral recuerda la STC 2/1998, de 12 de enero , , que ya la STC 34/1984, de 9 de marzo , había dicho que 'el art. 14 de la C.E . no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un marco en el que el acuerdo privado [...] puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales'. De ello concluye que 'en la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad'. Y el Auto del mismo Tribunal 319/1.996 de 29 de octubre establece ' es necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos categorías distintas ... sean idé
nticas o análogas para estimar discriminatoria la diferencia retributiva denunciada, pues no es el único criterio objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente sistema de acceso [ SSTC 29/1987 , 77/1990 ; AATC 139/1983 , 741/1984 ]'' ( AATC 03/Julio/2008 nº 201 y 202. STS 27/02/09 - rcud 955/08 - ). También señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002, de 20 de mayo ,desde una perspectiva estrictamente constitucional, conviene recordar ahora el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juegue abiertamente el principio de autonomía de la voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas, STC 34/1984, de 9 de marzo . Es cierto que en esos planos son fuertes las limitaciones que impone el Derecho del Trabajo, por virtud entre otros factores precisamente del principio de igualdad, pero no desaparece, dejando sin margen el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la Empresa, la libertad de disposición de la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales'. Añade que 'en el Convenio Colectivo, aunque han de respetarse las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre ; 171/1989, de 19 de octubre , o 28/1992, de 9 de marzo , entre otras. Como se indica en las sentencias del TSJ Galicia 25/01/10 R. 4396/10 , 21/02/08 R. 6081/07 , 07/05/07 R. 1867/07 , 03/04/07 R. 750/07 , 07/07/06 R. 2429/06 , etc.)que el artículo 14 CE EDL1978/3879 contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas ( STC 119/2002, de 20/Mayo , FJ 3; 27/2004, de 4/Marzo , FJ 2; 161/2004, de 4/Octubre , FJ 3; 154/2006, de 22/Mayo , FJ 4). En materia de igualdad son criterios básicos: a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2/Julio, FFJJ 3 y 9; 49/1982, de 14/Julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24/Enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20/Febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22/Diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10/Noviembre, FJ 6 ; 76/1990, de 26/04 JLV ; 20/1991, de 31/Enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25/Marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27/Mayo, FJ 2 ; 177/1993, de 31/Mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16/Noviembre, FJ 4 ; 134/1996, de 22/Julio, FJ 5 ; 117/1998, de 2/Junio, FJ 8 ; 46/1999, de 22/Marzo, FJ 2 ; 200/1999, de 8/Noviembre, FJ 3 ; 200/2001, de 4/Octubre, FJ 4 ; 103/2002, de 6/Mayo ; 119/2002, de 20/Mayo ; 197/2003, de 30/Octubre ; 27/2004, de 04/Marzo, FJ 3 ; 34/2004, de 08/Marzo ; 104/2004, de 28/Junio, FJ 4 ; 186/2004, de 2/Noviembre, F.3 ; 253/2004, de 22/Diciembre, FJ 5 ; 88/2005, de 18/Abril, FJ 5 ; 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4 ; 38/2007, de 15/Febrero, FJ 8 ; 5/2007, de 15/Enero , FJ 2. Sobre la exigencia del juicio de proporcionalidad, aparte de las indicadas, las SSTC 22/1981, de 2/Julio; FFJJ 3 y 9; 49/1982, de 14/Julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24/Enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20/Febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22/Diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10/Noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31/Enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25/Marzo, FJ 6 ; 177/1993, de 31/Mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16/Noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2/Junio, FJ 8 ; 200/2001, de 4/Octubre, FJ 4 ; 119/2002, de 20/Mayo ; 27/2004 . Sobre la igualdad en general, SSTC 134/96, de 22/Julio ; 117/1998, de 02/Junio ; 46/1999, de 22/Marzo ; 200/1999, de 08/Noviembre ; 200/2001, de 04/Octubre . Doctrina citada por las SSTS 14/03/06 -rco 181/04 -; 18/07/06 -rco 144/05 -; 05/07/07 - rcud 1194/06 -; 27/09/07 -rcud 2742/06 -). Para apreciar la existencia de desigualdad censurable es necesario acreditar tertium comparationis en régimen de igualdad ( SSTC 111/2001, f.2 ; 39/2002 FJ 4 y 5; 103/2002 FJ 4 ; 39/2003, de 27/Febrero FJ 4), pudiendo decirse que dos individuos son iguales, esto es, pertenecen a la misma clase, cuando en ellos concurre una cualidad común, un tertium comparationis, que opera como elemento definitorio de la clase, y que son desiguales cuando tal circunstancia no se produce ( SSTC 125/2003, de 19/Junio ; 53/2004, de 15/Abril ). Así pues, 'el juicio de igualdad ex art. 14 CE EDL1978/3879 exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas' ( SSTC 212/1993, de 28/Junio ; 80/1994, de 13/Marzo ). Y es, además, de carácter relacional, pues requiere una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29/Junio ; 253/2004, de 22/Diciembre , FJ 5) y que las situaciones a comparar sean homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25/Noviembre ; 29/1987, de 06/Marzo ; 1/2001, de 15/Enero ; 119/2002, de 20/Mayo ; 27/2004, de 04/Marzo TSVA ; 186/2004, de 2/Noviembre FJ 3. SSTS 01/03/05 -rco 131/04 -; 18/07/06 -rco 144/0 . En resumen, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( SSTC 39/2002, de 14/Febrero, FJ 4 ; 186/2004, de 2/Noviembre , F.3). Por lo tanto, tras el examen de los elementos de prueba que han quedado constatados en el acto del juicio no ha resultado acreditada la existencia de un ánimo o actuación atentatoria actual e inminente del derecho a la igualdad del actor que sirve de fundamento a la presente demanda. Además es de observar que la supuesta actuación atentatoria se circunscribe al período invernal y en lo que respecta al actor al haber estado de baja paternal desde el 18 de enero de 2018 al 31 de abril de 2018, cuando al momento del dictado de esta sentencia ya nos encontramos ante un nuevo período invernal sobre el que no se ha aportado ningún dato ni elemento probatorio, lo que evidencia la improcedencia de la acción ejercitada y del procedimiento elegido y que lo ha sido con el único fin de conseguir una preferencia en el señalamiento en la que se daban los requisitos legales. Por lo que sin entrar en más valoraciones de fondo que trascienden del ámbito competencial de este procedimiento se desestima de forma íntegra de la presente demanda.
TERCERO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley .
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de D. Pio frente LA CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, D. Roque debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300€ en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Incorpórese esta sentencia al correspondiente Libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
Diligencia de publicación.-
La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, en el día de la fecha se entrega la anterior sentencia debidamente firmada por la Magistrada- Juez que la dicta y se publica la misma mediante firma de la presente conforme a lo establecido en el artículo 204 de la LEC y se procede a su notificación a las partes. Así mismo se lleva original al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos, de lo que doy fe. En Oviedo a, 14 de febrero de 2019.
