Sentencia SOCIAL Nº 86/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00086/2019
T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
Correo electrónico:
NIG: 07040 44 4 2017 0001871
RSU RECURSO SUPLICACION 0000005 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000449 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE : Marí Jose
ABOGADO/A: PABLO MANUEL SEDANO SINTES
PROCURADOR: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS : INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma de Mallorca, a quince de marzo de dos mil diecinueve .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 86/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 5/2019, formalizado por la Procuradora Dª María José Rodríguez
Hernández, en nombre y representación de Dª Marí Jose , asistida por el Letrado D. Pablo Sedano
Sintes, contra la sentencia nº 403/2018 de fecha 8 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social
Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 449/2017, seguidos a instancia de la parte
recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social,
representados por el Letrado D. José Antonio Calderón Fernández, en materia de incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante DOÑA Marí Jose , con DNI NUM000 nacida el día NUM001 .1977 afiliada la Seguridad Social con el número NUM002 tiene como profesión habitual la de dependienta de comercio, de tiendas de ropa.



SEGUNDO. La actora sufrió un accidente de circulación el 19 de octubre de 2015 con el diagnóstico de cervicalgia causando ese mismo día parte de baja emitido por la Seguridad Social. Con fecha 27.02.2016 fue dada de alta por la Seguridad Social.



TERCERO.- La actora inició expediente de declaración de incapacidad permanente a instancias de la trabajadora en fecha 31.03.2017. El dictámen propuesta del EVI no recoge patologías en el cuadro clínico residual ni limitaciones orgánicas o funcionales especificando que no quedan agotadas las posibilidades terapéuticas con fecha 28 de abril de 2017. Por la Dirección Provincial del INSS le fue denegada en fecha03.05.2017 por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas y no estar agotadas las posibilidades terapéuticas.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada, derivada de enfermedad común, asciende a la cantidad 1.042,47 euros mensuales y la fecha de efectos es el 3 de mayo de 2017.



QUINTO.- Las tareas que realiza la demandante como dependienta de comercio son las propias de su profesión.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Marí Jose , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de prestación de incapacidad permanente total, confirmando la Resolución desestimatoria del INSS.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dª Marí Jose , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Inss.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 21 de febrero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la parte demandante que reclamaba una invalidez permanente para su profesión habitual de dependienta de comercio, ratificando la resolución administrativa que denegó la solicitud presentada, por lo que la sentencia procedió a absolver a la entidad gestora demandada.

La sentencia establece como hechos probados que la demandante -nacida el NUM003 1977- sufrió un accidente de circulación con el diagnóstico de cervicalgia, instando la propia demandante el inicio de un expediente declaración de incapacidad permanente, pero no considera que la patología sea definitiva, no conformando además una objetividad superior del cuadro lesivo, aceptando el alcance dado por el equipo de valoración de incapacidades, y en cualquier caso que el padecimiento cervical postraumático y la hernia discal C5-C6, artrodesis, expuestas por el perito, no impiden de manera plenamente limitativa la realización de las tareas profesionales fundamentales, aun cuando tuviera dificultades para la manipulación de cargas y movimientos repetitivos con el hombro izquierdo, o deba evitar actividades que supongan el mantenimiento del brazo izquierdo separado del cuerpo. Judicialmente es realizada una valoración con efectiva aproximación respecto de las tareas habituales de la colocación de ropa como dependienta, -que la defensa de la entidad gestora puntualiza de ropa de la sección lencería-, de modo que no estaría limitada para la carga, no estando agotadas las posibilidades médicas y terapéuticas.



SEGUNDO. La parte recurrente en primer término solicita la revisión de los hechos probados en función del apartado B del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Reclama la adición al hecho probado segundo que, primero, 'la actora una vez que por los servicios médicos se dio el alta y reincorporada su puesto de trabajo, fue despedida por causas objetivas según lo regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores por incapacidad sobrevenida para la función que fue contratada con fecha 30 septiembre 2017', y segundo que 'la actora después de un tiempo en situación de desempleo inició una nueva relación laboral el 10 septiembre 2018 con idéntica profesión y cometidos, y que fue despedida por no superar el periodo de prueba al haber recaído en su lesión y causar baja en incapacidad temporal' , señalando respectivamente el documento dos para la primera adición, y documentos 4 y 5 para segunda adición.

Y aun cuando la parte recurrente no especifique la trascendencia de su incorporación, lógicamente pretende reforzar la imposibilidad de realizar su profesión habitual de forma permanente. No obstante, aun cuando sean incorporadas estas circunstancias como elementos fácticos, el devenir de la prestación profesional posterior es independiente al presente enjuiciamiento, no siendo la decisión empresarial de extinción contractual vinculante de la resolución judicial sobre la incapacidad permanente, con la que guarda diferencias conceptuales y normativas. En efecto, como señala en esta materia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 octubre 2011 y ello en la medida que son resoluciones que conciernen ámbitos distintos, siendo la aptitud examinada en materia preventiva aquella relacionada con el puesto de trabajo concreto, y la incapacidad permanente es la que genera las prestaciones sociales y referida a la profesión habitual, como conjunto de tareas que pudieran ser desarrolladas en relación a su grupo profesional. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 febrero 2006 , las tareas que han de analizarse en relación al cuadro clínico son las definidas para la profesión habitual y no las referidas a un puesto de trabajo en una determinada empresa.

Y, por último, el hecho de la existencia de un nuevo proceso de incapacidad temporal después de iniciada una nueva relación laboral, no tiene porqué determinar sin más la acreditación concluyente de una situación de incapacidad permanente añadida.

Y en cuanto al hecho probado tercero, el recurso postula sustitución para que conste en el cuadro clínico siguiente: 'artrodesis C5-C6, contractura muscular trapecio fibras superiores, medias inferiores bilateralmente llegando a región dorsal con rigidez de movimientos cervicales; limitación de balance articular cervical con artrodesis C5-C6, cajetín inter-somático cervical (material de osteosíntesis); dolor en hombro izquierdo los movimientos forzados o contra resistencia de las posturas forzadas mantenidas con el brazo separado del cuerpo; limitación del balance articular del hombro izquierda próximamente un 20% (abducción normal, abducción 100º, flexión anterior 120º flexión posterior 30º, RI 40°, RE 70°), lo que determina una capacidad residual para el trabajo no suficiente para desempeñar su trabajo habitual. La profesión de dependiente en una sección de ropa implica y exige bipedestación prolongada durante toda la jornada, manipulación de cargas, posturas forzadas mantenidas de columna y movimiento repetitivos a nivel de extremidades superiores totalmente incompatibles con su trabajo' , refiriendo el documento tercero.

Entre los requisitos a efectos de la revisión de hechos probados, conforme al apartado B del artículo 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo que requiere que para que los hechos puedan adicionarse, suprimirse o rectificarse que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que judicialmente hayan sido elaboradas apoyándose en esas pruebas, y que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, y que no haya de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Además, la sentencia ya recoge con valor fáctico la repercusión del accidente a nivel cervical, resultando ser la propuesta fáctica una pormenorización de las consecuencias en relación al balance articular, en concreto respecto del brazo, que no alcanzan judicialmente los requisitos propios de una incapacidad permanente total.

Por otra parte, no cabe - como es pretendido- introducir en los hechos la conclusión directa de la incapacidad total para su profesión habitual por determinar previamente el fallo. Y por último, en relación a las acciones habituales realizadas por un dependiente, -entre las que sí está la bipedestación prolongada pero no en principio las posturas forzadas-, no todas cuentan con una efectiva limitación permanente en el caso analizado, ni tampoco ha sido delimitada cuantitativamente la limitación a la manipulación de cargas.



TERCERO. La parte demandante -a través de la vía del apartado C del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - alega como infringido el artículo 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , reclamando en fase del recurso actual la invalidez permanente.

Debe señalarse que si bien es cierto que la delimitación de la invalidez y el discernimiento sobre la calificación más ajustada a las circunstancias médicas y limitaciones funcionales del caso puede figurar compleja, no menos cierto que en el presente recurso constan los factores contenidos en el procedimiento judicial examinado que no evidencian un error en la valoración judicial que ha sido razonada, y que han inclinado la resolución judicial hacia la desestimación de la petición de invalidez permanente en el grado de total, en que el grado de invalidez parcial no forma parte del objeto procesal.

El recurso no puede ser estimado puesto que la sentencia no incurre en la infracción del precepto mencionado, ni en la valoración de los hechos que conducen al cumplimiento del requisito mencionado por la entidad gestora. La sentencia, que deniega la invalidez permanente solicitada, no puede dejarse sin efecto, procediendo su confirmación, por cuanto en materia médico legal como es la que atañe al actual recurso, sobre el alcance de unas concretas dolencias, puede darse una graduación específica, y la sentencia ha tenido en cuenta para resolver los distintos informes médicos aportados, sopesando su respectivo valor y eficacia, sin que exista factor de entidad que desvirtúe la conclusión judicial emitida, no resultando acreditada la existencia de error de hecho en la convicción fáctica. Valoración derivada del contacto directo con el material enjuiciado, que debe respetarse en grado de suplicación, a no ser que hubiera llegado a resultados carentes de fundamento o razonabilidad, o sean arbitrarios, de forma que, en suma, no cabe reformar el dictamen del equipo de valoración médica de la entidad gestora, que cuenta con adhesión de la entidad gestora demandada, que rechaza error en la apreciación de la prueba.

La sentencia expone -teniendo en cuenta el fundamento primero- y por ello ha de ser confirmada, una descripción completa de la serie de dolencias, que si bien comportan ciertas limitaciones, no conducen a la imposibilidad de realizar aquellas tareas fundamentales de la que había sido su profesión habitual de dependienta, no existiendo motivo para reformar el criterio judicial dictado en instancia. Para ello, hubiera sido preciso que las limitaciones imposibilitaran realizar las tareas fundamentales que requiere su profesión habitual.

Siendo cometido judicial esencial en la instancia judicial -en virtud del principio de inmediación- ponderar los informes periciales emitidos, debe mantenerse el pronunciamiento judicial, salvo que concurra en un error puesto de manifiesto de forma evidente, no siendo posible aceptar que haya sido producido, cuando además la resolución judicial está asentada en el informe forense. La valoración judicial de la prueba practicada en instancia ha sido emitida conforme al principio de inmediación, que conlleva una mayor cercanía a la prueba practicada en el juicio oral con oralidad y concentración, en orden a la búsqueda de la realidad a subsumir en la normativa de aplicación. Y la sentencia ha tenido en cuenta la serie de pruebas practicadas con el fin de sopesar la capacidad laboral de la demandante, sin que figure como desacertada la decisión judicial tomada en instancia. No es procedente sustituir, con estas premisas, el criterio judicial fundamentado en el conjunto de las pruebas practicadas, por la visión de la parte recurrente.

Consiguientemente, el recurso no puede ser estimado.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Marí Jose , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 8 de octubre de 2018 , en los autos de juicio nº 449/2017 seguidos a instancia de la parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0005-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0005-19 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 86/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo. - Doy fe.