Sentencia SOCIAL Nº 86/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2758/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00086/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0000372
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002758 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 71/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Piedad , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA EVANGELINA MEDINA ESPINA,
Sentencia núm. 86/2020
En OVIEDO, a veintiuno de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2758/2019, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
441/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD
SOCIAL 71/2019, seguido a instancia de Dª Piedad , representada por la Graduada Social Dª María Evangelina
Medina Espina frente al citado organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representada por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Piedad presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 441/2019, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Piedad , con D. N. I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NUM002 , siendo su profesión habitual la de peluquera.

2º.- A instancias de la actora se iniciaron actuaciones administrativa en materia de invalidez, resolviéndose por la Dirección Provincial del INSS en resolución de fecha 21 de agosto de 2018, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de julio de 2018, que la solicitante no estaba afectada de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente. Disconforme interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 27 de noviembre de 2018.

3º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Omalgia derecha secundaria a tendinosis del SE asociado sn subacromial Fibromialgia. Trastorno de adaptación . Reacción mixta de ansiedad y depresión.

Tendinosis insercional del tendón supraespinoso. Mínimo edema de bursa subacromiodeltoidea. Articulación acromioclavicular con cambios hipertróficos moderados y un acromion de superficie inferior convexa que provoca ligera disminución espacio subacromial.

Fibromialgia a control semestral por reumatología, última valoración con aumento de la gatica.

Reacción mixta de ansiedad y depresión derivada de dolor, en último informe refleja buena evolución a la aceptación y manejo de la enfermedad A la exploración presenta: PC normales No adiadocinesia CV cervical .Dolor en apófisis espinosa C7 contractura con algún punto gatillo en trapecio der. BAA limitación por dolor en todo el arco fundamentalmente la flexión en DME 5/mas de 15 cm a la extensión. Lateración y rotación limitada menor del 50% MMSS rot simétrico. 5 parestesias sin raíz en msizq. Disminución del bn en MS Derecho por omalgia Hombros. Chasquido bilateral Dolor subacromial Der BAA. H Der antepulsión 125 abd 115 con rotaciones completas .(RI lumbar baja en h derecho en el iz. Dorsolumbar) Gerber negativo. No signos de tendinopatía en rotadores Resto del baa funcional en ausencia de sinovitis con dolor en borde cubital de muñeca der. P. Finkelsen negativo.

CV dorsal Dolor en apf. lumbares alta P. radicular negativas BAA funcional con dolor en todo el eje sobre todo en las rotaciones y lateración iz. Referido a región lumbar der. DDS 30 cm. MMII BM 5/5 parestesias en miizq simétrico, pllantr flexor.

Caderas Dolor bilateral en región inguinal y en troquiteres BAA funcional con dolor en los últimos grados de RE- abducción en ambas caderas, Pt abductores negativo. P acetabulofemoral negativa.

Rodillas. No sinovitis. Dolor en ambas patas de ganso. Rótula libre base funcional. Resto sin alteraciones.

Genu valgo.

No alteración en las transferencias. Marcha sin alteraciones.

Patología psicológica Refiere adaptación parcial por el dolor con ideas de minusvalía por la evolución de su dolor crónico. Sueño no reparador con insomnio mixto. No alteración del apetito. Realiza funciones domésticas en función del dolor. No aislamiento marcado Ideas de falta de futuro por su dolor. Interés por sus familiares 4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de la enfermedad común asciende a la cantidad de 662,10 euros y la fecha de efectos es la al cese de la actividad, según conformidad de las partes.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima la demanda presentada por DOÑA Piedad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afectado de Incapacidad Permanente Total, para el ejercicio de su trabajo habitual, derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 662,10 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el EL cese en su actividad laboral.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de noviembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad gestora recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que declaró a la trabajadora demandante afectada de una incapacidad permanente total para su profesión de peluquera, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- En el único motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 193 y 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015. Se alega por la entidad gestora que el estado de salud de la demandante no tiene carácter invalidante pues las dolencias no pueden considerarse definitivas al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas.

El recurso ha sido impugnado por la trabajadora en los términos que figuran en las actuaciones.



TERCERO.- El artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción determinada por la DT 26ª establece que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990).

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

De acuerdo con lo expuesto no se comparten los argumentos de la entidad gestora al entenderse que en la trabajadora concurre la incapacidad permanente total discutida. Debe aclararse en primer lugar que la sentencia de instancia contiene un error al inicio del fundamento de derecho segundo, tal como denuncia la entidad gestora, pues da a entender que la situación de la trabajadora no es tributaria de una incapacidad permanente, si bien no obstante lo anterior hay que considerar, atendiendo al sentido del fallo que reconoce la prestación discutida, que se trata de un error de transcripción que no se toma en consideración en dicha argumentación, pues a continuación se explican adecuadamente en la sentencia las razones que han llevado a la magistrada a quo a reconocer la IPT.

Aclarado lo anterior hay que decir que la situación de la trabajadora debe considerarse como definitiva en los términos expuestos más arriba. La principal dolencia que se ha tomado en consideración para el reconocimiento de la incapacidad permanente es una omalgia derecha y en el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral se indica que la trabajadora es diestra con historia de omalgia derecha mecánica crónica, dolencia que empezó a manifestarse con mayor intensidad desde el año 2015 según resulta de los informes de la sanidad pública incorporados a los autos. Además en el informe citado en primer lugar se concluye que no refiere respuesta a protocolo conservador (infiltraciones y rehabilitación), siendo incluida nuevamente en el protocolo de rehabilitación, de lo que resulta que los tratamientos inicialmente prescritos han resultado infructuosos para la curación de la dolencia. La médica evaluadora reconoce una limitación del arco en hombro dominante menor del 50% con signos de tendinopatía-imprigment positivo, limitación del arco en torno al 50% en región cervical, concluyendo que la exploración e imagen es compatible con tendinopatía del supraespinoso asociado a síndrome impactación con limitación del arco. Nada se dice acerca de nuevas posibilidades terapéuticas salvo la reiteración del tratamiento de rehabilitación. Los demás informes médicos que se citan en la recurrida, además de contener recomendaciones de evitar levantar y transportar pesos, trabajos con los brazos en abducción y posturas de atrapamiento acromio clavicular, incompatibles por lo tanto con la profesión habitual de la trabajadora, no contienen indicación terapéutica alguna. En definitiva la situación de la trabajadora ha de considerarse como definitiva en los términos previstos por la ley sin perjuicio de, en su caso, las revisiones de grado que procedan. Es por lo expuesto que no se estiman cometidas las infracciones denunciadas y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª Piedad contra el citado organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.