Sentencia SOCIAL Nº 86/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2201/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2201/2019NIG PV 48.04.4-18/005576NIG
CGPJ48020.44.4-2018/0005576
SENTENCIA N.º: 86/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eliseo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los
de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Eliseo
frente a VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES S.A.-UTE TMB ARRAIZ-SUFI-PAVISA y SEGUROS NATIONAL
NEDERLANDEN SA.Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Eliseo venía prestando servicios por cuenta y órdenes de UTE TMB ARRAIZ- VALORIZA-PABISA como peón triador de residuos. Se tiene por reproducido el contrato de trabajo suscrito el 1/02/2014.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 11/04/2014, cuando una cinta transportadora le atrapó el brazo derecho, con resultado de fractura abierta diafisaria del tercio medio del cúbito y radio de la ESD.

Iniciada IT por AT con el diagnóstico de traumatismo de codo, antebrazo y muñeca, siendo dado de alta médica el 24/03/2015. Impugnada la anterior, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 4/06/2015 se desestimó la demanda del actor y se declaró ajustada a derecho el alta médica emitida.



TERCERO.- El actor fue declarado por su MAP en IT derivada de contingencias comunes con el diagnóstico de 'estados de ansiedad depresión' el 21/04/2015.

Iniciado expediente de determinación de contingencia, por Resolución del INSS de 15/02/2016 se declaró que el proceso de IT iniciado por el trabajador el 21/04/2015 no tenía su origen en accidente laboral. Frente a la anterior, el trabajador presentó demanda que recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, admitiéndose por Decreto de 8/04/2016 y señalándose el Juicio el 12/09/2016, autos 276/2016.



CUARTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la mutua y del trabajador, por Resolución del INSS de 3/07/2015 se reconoce al actor afecto de LPNI conforme a los Baremos 76, 77 y 110 y por Resolución del INSS de 12/08/2015 se denegó el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.

Impugnadas que fueron judicialmente en solicitud de IPT, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 21/04/2016 se desestimó que se encontrara el actor afecto a incapacidad permanente total, revocándose la anterior por Sentencia del TSJPV de 18/10/2016 que reconoció la actor afecto de IPT para la profesión de peón trillador de residuos por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la BR de 13.333,45 euros anuales, con efectos a su cese en el trabajo.

En la referida Sentencia se recogía cómo el trabajador tenía afectada la concentración y la memoria recogiéndose en el IMS cómo el trabajador venía siendo tratado desde el 26/05/2014 por el CSM de Galdakao por cuadro de estrés grave tras accidente laboral, que se correspondía con una cuadro de estrés postraumático y que estaba percibiendo tratamiento psicológico y psiquiátrico.



QUINTO.- El trabajador presentó ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos 276/2016, escrito en que ponía de manifiesto la IPT derivada de AT reconocida al trabajador por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco fechado a 29/11/2016 y nuevo escrito fechado a 6/04/2017 en el que manifestaba que desistía del procedimiento 'al estar debidamente resuelto el mismo, con la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco '.

SEXTO.- El trabajador presentó ante el INSS escrito el 27/06/2017 en que interesaba se declarar que el proceso de IT iniciado el 21/04/2015 lo era derivado de accidente de trabajo acordándose por Resolución del INSS de 27/09/2017 que no tenía su origen en un accidente laboral. Se ha dictado sentencia por el TSJPV de fecha 19/02/2019 que declara que el proceso de IT iniciado el 21/04/2015 tiene su origen en accidente de trabajo.SÉPTIMO.- Por Sentencia del TSJPV de 14/02/2017 se estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 8/09/2016 elevando el porcentaje del recargo por omisión de medidas de seguridad que el INSS había fijado en un 30% al 40%.OCTAVO.- Es de aplicación a la empresa demandada lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la UTE SUFI, S.L., PROYECTOS Y OBRAS PABISA, S.A. (UTE TMB ARRAIZ) para los años 2014 y 2015 (BOB 19/01/2015), que no incluye establece mejora voluntaria alguna en caso de accidente de trabajo.NOVENO.- La empresa demandada tenía concertada póliza de seguro Accidentes de Convenio con la aseguradora demandada desde el 1/01/2017 y capitales asegurados por la misma 'los establecidos por el Convenio Colectivo de trabajo de Clasificación y Tratamiento de Residuos de la provincia de Bizkaia que se hallen vigentes en el momento de producirse el siniestro, tal y como establece la Ley', con una cobertura para la Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo por importe de 30.000 euros (doc. nº 3 actor). DECIMO.- Se ha presentado papeleta de conciliación el 20/03/2018, celebrándose acto de conciliación el 11/04/2018 con resultado sin efecto y sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Eliseo contra SEGUROS NATIONAL NEDERLANDEN SA y VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES S.A.-UTE TMB ARRAIZ-SUFI-PAVISA, absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictó sentencia el 4-9-2019 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa a la mejora voluntaria que se instaba y ello por entender que: por un lado, la fecha del hecho causante para determinar la responsabilidad por la mejora es la fecha del accidente, 11-4-2014; y, de otro, en ésta no existía obligación de establecer la mejora por el Convenio Colectivo aplicable, tanto sea el de Empresa como el Estatal de Recuperación de Recuperación y Reciclado de Residuos y Materias Primas Secundarias, careciéndose por ello de responsabilidad alguna, y sin que sea aplicable al caso el Convenio Colectivo de Limpiezas por no ser la actividad de la empresa encuadrable en este.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en los dos primeros motivos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, pretende modificar los hechos probados octavo y noveno.Ninguna de las revisiones se va a estimar, las causas de ello son múltiples, y para ambos casos aplicables las mismas, y al efecto las enumeramos: primera, porque el recurrente se remite a bloques documentales, sin especificar de forma concreta en cada uno de los documentos que cita aquel extremo del que deducir el elemento fáctico que se postula (sobre este óbice véase, por todas, STS 6- 2-2013, recurso 1/2012); segunda, porque en ambos motivos se procura una cuestión jurídica, impropia del relato de los hechos y que requiere, precisamente, una valoración de derecho, que tampoco es posible incluir en el relato de los hechos (sobre tal cuestión, entre las muchas existentes, STS 26-2-2019, recurso 185/17); y, tercera, porque se introducen elementos predeterminantes de la cuestión de fondo, y ello, nuevamente, es una ponderación o valoración de derecho, que no es admisible porque ello es propio de la fundamentación de la sentencia, y no de la resultancia de los hechos (por todas, además de las referidas, STS 8-4-2014, recurso 112/2013).A estas consideraciones generales, debemos añadir otras particulares: en primer lugar, es cierto que el hecho probado octavo, de forma inadecuada, está señalando el convenio aplicable, y ello es incorrecto, puesto que, en el mejor de los casos, lo que debe constar en el relato de los hechos es la descripción de las actividades, y dejar para la materia del derecho la concreción jurídica de ellas en un convenio colectivo concreto; en segundo lugar, y en orden a la inexistencia de pólizas, precisar que se trata de una cuestión negativa, y que por tanto tampoco es propia del relato de los hechos, -nos estamos refiriendo a la modificación segunda que se postulaba- (sobre hechos negativos véase STS 15 de julio de 2005, recurso 153/2004 y 30-9-2010, recurso 186/2009); y, por último, y reiterando que la designación general de elementos probatorios es insuficiente, indicar que el recurso lo que busca son deducciones e hipótesis, que giran sobre su pretensión de incluir, ahora en fase de recurso, el ámbito de la empresa dentro del sector de limpieza. Y, esta materia es la que debe abordarse, como acertadamente lo hace el recurrente, en la motivación de derecho, y es a la que nos vamos a referir a continuación.



TERCERO.- Con cierta mecánica particular el recurrente denuncia la infracción de los arts. 82 y 84 ET en los motivos tercero y cuarto, ambos por la vía del art. 193 LRJS. Sostiene, en definitiva, que se debe aplicar el Convenio Colectivo de Limpiezas y no el de la empresa o el nacional de Recuperación y Reciclado de Residuos y Materias Primas Secundarias.

Se abandona en la fundamentación del recurso la línea argumentativa relativa a la fecha del hecho causante, que la sentencia de instancia ha consolidado en el día del accidente de trabajo, que fue el 11-4-2014.

Destacaremos que en dicha fecha ni el Convenio de Empresa ni el Estatal de Recuperación y Reciclado de Residuos posibilitaba una mejora voluntaria colectiva, y que la empresa tampoco había formalizado póliza de seguros alguna sobre ello. La única impugnación existente del recurso incide sobre este extremo el que se admite, implícitamente, por la misma pretensión de incluir en el hecho probado noveno por parte del recurrente que no existía póliza alguna de mejora suscrita por la empresa. Partiendo, por tanto, de ese abandono de la cuestionabilidad de la fecha del hecho causante, lo único que podemos determinar en fase de recurso es si existía alguna mejora voluntaria exigible para la empresa.La mejora voluntaria constituye un incremento del sistema de aseguramiento público. La correspondencia entre cotizaciones y prestaciones determina que el equilibrio económico del sistema limite las prestaciones de los asegurados y beneficiarios.

En base a ello, y obviando razones históricas del devenir del sistema de Seguridad Social, en la actualidad las mejoras voluntarias constituyen un sistema de incremento de las prestaciones mediante un aseguramiento de riesgos, muchas veces en dependencia de las contingencias, por parte del empleador que procura, aunque normalmente no de forma unilateral sino por pacto convencional, el que las limitaciones del aseguramiento queden aumentadas mediante la concertación de aseguramientos que configuran a nuestro sistema público de una naturaleza mixta, aunque siempre partiendo de los mínimos y de la obligatoriedad de la relación de Seguridad Social. Los artículos 238 y siguientes LGSS establecen el sistema de mejoras, encontrándonos, en la actualidad, ante las mejoras directas de las prestaciones y las referentes a los tipos de cotización.Las normas interpretativas de las mejoras se desenvuelven en la línea divisoria del sistema público y del privado del seguro ( STS 20-6-19, rc. 53/18). Y ello nos conduce al núcleo del recurso, que es la fijación de la aplicación del Convenio Colectivo. Éste constituye una fuente única y exclusiva del derecho laboral, en cuanto que frente al sistema de fuentes del art. 1 del Código Civil, plasma una nueva vía normativa del contrato de trabajo mediante la voluntad colectiva, reconocida en los arts. 37 CE y 3 del Estatuto de los Trabajadores. La dualidad de norma y contrato del convenio colectivo nos acerca a las vías interpretativas que son los arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil, por esa cualidad bifronte del convenio ( TS 7-11-2018, recurso 198/17), y que nos conduce, a su vez, a que la interpretación de instancia prevalezca salvo que se muestre errónea, absurda o irracional (TS 1-2-2017, recurso 4/16).Los convenios colectivos se aplican dentro de su ámbito específico de negociación, y responden al elemento de especialidad de la actividad de la empresa. Es la actividad preponderante de la empresa la que determina el ámbito de negociación en el que la misma se incluye ( TS 6-4-2017, recurso 1869/16). Por tanto, hay que perfilar si la empresa se encuentra dentro de la actividad de limpieza, y ello porque, con independencia de la existencia de un convenio de empresa, si existe otro de ámbito superior que concreta la mejora, la empresa no puede desconocer, en términos generales, la obligatoriedad de la misma.

Tanto si examinamos el contrato de trabajo como la actividad que se desarrollaba por la UTE, veremos que el ejercicio de una gestión productiva como la que enjuiciamos se desenvuelve en el ámbito del tratamiento de residuos, y prueba de ello son las mismas actividades, destacadas por el recurrente, del trabajador, que realiza los cometidos propios del tratamiento de residuos, e incluso el desafortunado accidente acontece en la cinta de transporte y selección de los mismos.La actividad de limpieza que pueda llevarse a cabo de la maquinaria de tratamiento de residuos no determina una especialidad dentro de la actividad principal llevada a cabo, sino una parte de la misma que en modo alguno puede configurar un encuadramiento en distinto convenio. La actividad de limpieza de edificios implica un objeto sobre ello, no una simple actividad residual o accesoria que dentro de todas las empresas, normalmente, se ejercita. En consecuencia, y no mostrándose el error en la interpretación de la instancia, la misma prevalece. Todas esas consideraciones que aporta el recurrente son ponderaciones que se realizan, pero que en modo alguno predeterminan la aplicación del convenio. No acreditándose que existiese una obligación de concertar una mejora voluntaria por parte de la empresa, esta está exenta de cualquier responsabilidad por tal concepto.Se desestima el recurso y ello no determina que se impongan costas por aplicación del art. 235 LRJS. Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 4-9-2019, procedimiento 865/2018, por don Jon Lafuente Lopategui, Letrado que actúa en nombre y representación de don Eliseo , la que se confirma, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2201-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2201-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.