Sentencia SOCIAL Nº 86/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00086/2020
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico: saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG: 26089 44 4 2019 0001463
Equipo/usuario: MRP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000079 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000461 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: D. Lucas
ABOGADO: JUAN PASTRANA RUIZ
RECURRIDOS: CONEDURMA, S.L., MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10 , INSS/TGSS
ABOGADO: EDUARDO LOPEZ SANCHEZ, ESTER GARCIA MARTINEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sent. Nº 86/20
Rec. 79/2020
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 79/2020 interpuesto por D. Lucas , asistido del Letrado D. Juan Pastrana Ruíz,
contra la sentencia nº 119/20 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 12 de mayo de 2020 y siendo
recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL asistidos del Letrado de la Administración de la Seguridad Social; la MUTUA UNIVERSAL (MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10), asistida
de la Letrada Dª. Esther García Martínez y la empresa CONEDURMA, S.L., asistida por el letrado D. Eduardo
López Sánchez, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. IGNACIO ESPINOSA CASARES.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Lucas , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10) y la empresa CONEDURMA, S.L., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 12 de mayo de 2020, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. D. Lucas , nacido el NUM000 de 1.962, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios en la empresa CONEDURMA, S.L., dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de oficial de 2ª, encofrador.



SEGUNDO. La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente total asciende a 1.635'58 euros mensuales, y la indemnización a tanto alzado para la incapacidad parcial asciende a 39.225'60 euros.



TERCERO. La empresa CONEDURMA, S.L. tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10.



CUARTO. Iniciado por el actor un periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de accidente de trabajo.



QUINTO. Con fecha de 4 de febrero de 2019, por la médico evaluadora se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas: AT 20/01/2019 con resultado de politraumatismo con varias fracturas vertebrales cervicales sin compromiso neurológico. Y como Conclusiones y limitaciones orgánicas y funcionales: Secuelas de AT con dolor cervical y del hombro izquierdo y esternón. Fracturas consolidadas. Persiste dolor de musculatura paravertebral cervical. Dolor del hombro izquierdo y del esternón al elevar el brazo (BA: Flexión y abdución 90-100º. En pruebas de imagen tendinitis entesistis del SE. Limitado para tareas con requerimientos de elevación de cargas por encima de la horizontal.



SEXTO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 20 de marzo de 2019 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, izqda. Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, en cuantía de 830 euros. En dicho Dictamen se determina el siguiente cuadro clínico residual: Accidente de trabajo 20-01-2017 con politraumatismo con varias vértebras cervicales. Periodo en IT 20-01- 2017 a 5- 07-2018 alta médica. Entesitis de tendón supraespinoso con nueva baja 2-08-2018 por dolor en hombro por enfermedad común, hay una valoración de contingencia que determina que la contingencia es enfermedad común. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para tareas con requerimientos de elevación de cargas por encima de la horizontal.

SÉPTIMO. Por Resolución de fecha de 16 de mayo de 2019 se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por las siguientes causas: Por no derivar de accidente de trabajo o enfermedad profesional las lesiones que afectan a la integridad física del trabajador, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social.

OCTAVO. El actor, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 3 de julio de 2.019.

NOVENO. Mediante Sentencia firme dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 6 de febrero de 2020, rec. Suplicación 17/20, se declara que los procesos de incapacidad temporal iniciados por el actor el 2/08/2018 y el 24/08/2018 derivan de la contingencia de accidente de trabajo.

DÉCIMO. El actor padece las dolencias siguientes: - Accidente de trabajo 20-01-2017 con politraumatismo con varias vértebras cervicales sin compromiso neurológico.

- Entesitis de tendón supraespinoso.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones: - Secuelas de AT con dolor cervical y del hombro izquierdo y esternón. Fracturas consolidadas. Persiste dolor de musculatura paravertebral cervical. Dolor del hombro izquierdo y del esternón al elevar el brazo (BA: Flexión y abdución 90-100º. En pruebas de imagen tendinitis entesistis del SE.

- Limitado para tareas con requerimientos de elevación de cargas por encima de la horizontal.

UNDÉCIMO. En la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo de encofrador realizada por el Servicio de prevención ajeno de la empresa CONEDURMA, S.L., Quirón Prevención, en fecha de 18/04/2018, aportada como documento nº 4 del ramo de prueba de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, en la descripción del puesto de trabajo se señala: Trabajador que realiza tareas en obras de construcción el encofrado.

En dicha Evaluación, en lo relativo a los riesgos ergonómicos, se detectan, entre otros: - Condición Detectada: Se han de manipular de forma manual, cargas con pesos superiores a los 25 kg en hombres. Riesgo: Sobreesfuerzos. Valoración: Bajo/Posible Leve.

- Sobreesfuerzos-Posturas forzadas. Sobreesfuerzos por posturas forzadas. Valoración: Bajo/Posible Leve.

FALLO: Desestimando la demanda formulada por D. Lucas frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 y la empresa CONEDURMA, S.L., debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 16 de mayo de 2019 y 3 de julio de 2019 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Lucas , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con tra la sentencia 119/2020 del Juzgado de lo Social número 1 de Logroño de fecha 12 de mayo de 2020, se interpone por la representación letrada de D. Lucas , recurso de suplicación, en cuyos dos motivos- que serán estudiados conjuntamente por evidentes razones metodológicas-, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194-1-b) y a), de la Ley General de la Seguridad Social.

En definitiva, en opinión del letrado recurrente la sentencia recurrida debió declarar al actor en situación de incapacidad permanente total, o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de oficial de 2ª, encofrador.

SEG UNDO.- A) El Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994, como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10).

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

B ) Por otro lado, el artículo 194-1 a) de la L.G.S.S dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' TER CERO.- Sentando lo anterior y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, ambos motivos deben ser rechazados.

Según el incombatido hecho probado décimo: ' El actor padece las dolencias siguientes: - Accidente de trabajo 20-01-2017 con politraumatismo con varias vértebras cervicales sin compromiso neurológico.

- Entesitis de tendón supraespinoso.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones: - Secuelas de AT con dolor cervical y del hombro izquierdo y esternón. Fracturas consolidadas. Persiste dolor de musculatura paravertebral cervical. Dolor del hombro izquierdo y del esternón al elevar el brazo (BA: Flexión y abdución 90-100º. En pruebas de imagen tendinitis entesistis del SE.

- Limitado para tareas con requerimientos de elevación de cargas por encima de la horizontal.' Por su parte, como pone de relieve la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho quinto- la definición de encofrador que da la Ordenanza Laboral de la Construcción, aprobada por Orden de 28 de agosto de 1.980, conforme a su Anexo II es la siguiente ' es el operario que ejecuta toda clase de muros, tabiques, forjados, cercos, bóvedas y trabajos similares relacionados con la albañilería, así como también los referentes a cubiertas y enfoscados y maestrados, colocación de miras, recibos de acero, reparación de solados y revocos; sabrá asimismo realizar fábricas de ladrillos a caravista, hornacinas, corridos así como trabajos decorativos de yeso, ladrillo y cemento con terrajas, estando facultados para construir andamios sencillos. Deberá conocer todos los trabajos de categorías inferiores'.

De modo que la principal tarea desarrollada por el actor en su profesión de encofrador consiste, en esencia, en construir encofrados, para lo cual se precisa una adecuada habilidad manual y movilidad de las extremidades superiores; pero no necesitan una elevación de cargas por encima de la horizontal; teniendo en cuenta que el actor es diestro, y que no presenta limitación para el manejo o carga de pesos, subir o bajar escaleras, agacharse, etc...; pudiendo auxiliarse, además, de medios mecánicos tales como grúas para el manejo de grandes pesos.

De modo que, no ha quedado acreditado que el trabajador presente limitaciones para realizar las principales funciones de su profesión habitual; ni tan siquiera que exista una afectación de al menos el 33% de su rendimiento.

CUA RTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, al no encontrarse el actor en ninguna de las situaciones de incapacidad permanente solicitadas, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lucas contra la sentencia nº 119/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 12 de mayo de 2020, recaída en autos promovidos por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; la MUTUA UNIVERSAL (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10) y la empresa CONEDURMA, S.L., en reclamación por incapacidad permanente total, o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual, debemos CONFIRMAR y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268- 0000-66-0079-20, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66- 0079-20.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado- Ponente, Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESPINOSA CASARES, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCI A