Sentencia SOCIAL Nº 86/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 894/2021 de 20 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2022

Autos: Demanda 894/21

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a dieciocho de febrero del año dos mil veintidós.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 894/21 siendo demandante D. Pablo representado por el letrado D. Ángel Garrido Fernández y demandadas las empresas Panero Logística S.L. y Lofriastur S.L. representadas por la procuradora Dª María Luisa Villagra Álvarez y asistidas por la letrada Dª María Fuertes Llaneza, habiéndose citado al Ministerio Fiscal que no comparece y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día uno de diciembre del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en las que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del despido efectuado condenada a estar y pasar por tal declaración a las demandadas y condenándolas a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios de trámite y a indemnizarle por daños morales en el importe de 6.251 € o de forma subsidiaria reconozca la improcedencia del despido con, en su caso, readmisión con abono de los salarios de trámite o extinción definitiva de la relación de trabajo con abono de la indemnización legal correspondiente al despido improcedente de conformidad con su salario y antigüedad acreditada y en cualquiera de los supuestos anteriores se reconozca la deuda salarial señalada con abono del importe de 11.272,72 € más el interés del art. 29 del E.T.se declare la improcedencia del despido, optando la empresa entre readmitirle en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir o por la indemnización por despido que legalmente le corresponda, en virtud de una antigüedad desde el primer contrato de 23/06/2014, y que se proceda al abono de la nómina de noviembre de 2021, liquidación correspondiente por vacaciones y diferencias salariales por el trienio devengado y no abonado ascendiendo todo ello a 1.403,33€ a los que debe de sumarse el 10% de interés por mora. Al ratificar la demanda se desistió de la reclamación relativa al mes de octubre.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día dieciséis de febrero, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, practicándose prueba documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Pablo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Panero logística S.L. el día 16 de mayo de 2.017 por medio de un contrato de trabajo temporal, convertido posteriormente en indefinido por mutuo acuerdo de las partes el día 15 de mayo de 2.018, siendo su categoría profesional la de conductor repartidor, estando sujeta la relación laboral al Convenio colectivo de industrias cárnicas, que establece un salario base diario, para la categoría profesional de conductor, de 40,845 euros para el año 2.020 y el valor de la hora extra en cuantía de 14,74 euros y, para el año 2.021 de 42,07 euros y 15,182 respectivamente. El actor debía percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 69,03 euros.

SEGUNDO.-El actor durante el año 2.020 y 2.021 percibía un salario base de 37,9290 euros. Su trabajo consistía en realizar la ruta de entrega de comida en unos colegios a Gijón, lo que realizaba lunes y miércoles, iniciando la jornada a las 6 de la mañana, debiendo estar entregada la comida antes de las 12,30 horas, los martes, jueves y sábados realizaba la ruta de Cangas de Narcea, recogiendo los desperdicios de los supermercados para la empresa Panero logística S.L. y, entregando al mismo tiempo los pedidos de Lofriastur que le eran encomendados, constan incorporadas las cartas de porte de ésta última empresa, dándose su contenido por íntegramente reproducido, iniciando la jornada igualmente a las 6 de la mañana, y los viernes realizando los trabajos que se le encomendaban. Cuando realizaba las rutas distintas a los colegios empleaba, como mínimo, 9 horas y media.

TERCERO.-El día 10 de julio de 2.021 el actor se negó a llevar un pedido de Lofriastur a Candás, siendo la explicación que el sábado el cliente abría a las 10 y que él en Candás estaba a las 7,15 horas recogiendo y que como ya de sábados trabaja de regalado no va a estar esperando 2 horas mirando al cielo. Tras comunicar el encargado esa situación a la responsable de la empresa ésta le comunica que le cite el lunes a las 14 horas en su despacho, dónde le amonestó por no haber entregado ese paquete.

CUARTO.-El día 15 de julio de 2.021, a las 19,27 horas, el actor presenta papeleta de conciliación reclamando la cantidad de 10.201,22 euros, correspondiente a las horas extras realizadas que cuantifica en 608 desde el mes de julio de 2.020 al día 13 de julio de 2.021, por importe de 8.961,92 euros y las diferencias salariales del último año que cuantificaba en 1.239,30 euros. Se citó a las partes para el acto de conciliación el día 3 de agosto de 2.020, no habiendo comparecido la empresa cuando había resultado debidamente citada. En esa papeleta de conciliación figuraba que el actor actuaba representado por el letrado D. Ángel Garrido Fernández, que actuaba nombre y representación de la Unión Sindical Obrera y de su afiliado, que era el actor.

QUINTO.-En fecha no determinada la empresa le remite wasap en los siguientes términos 'Muy Señor Nuestro:

La empresa recibe notificación para papeleta de conciliación. Se le informa a través de este medio de la no conformidad de la misma por las causas y justificaciones que se alegarán cuando y donde corresponda, ya que consideramos que se trata de acto de represalia por la amonestación recibida el pasado martes 13 de julio a las 14 horas por la dirección de la empresa. Por todo lo cual, la empresa ha decidido que para que no se generen conflictos innecesarios y hasta que se solvente la citada pase usted a disfrutar de descansos retribuidos desde el próximo lunes 26 de julio de 2.021. Se le comunicará la incorporación al puesto de trabajo con al menos una semana de antelación. De igual manera le recordamos la obligación de confidencialidad y no divulgación de cualquier causa, información o documentación que afecte al empleador'. Desde la fecha que figura en esa comunicación el actor pasó a estar en situación de permiso retribuido.

SEXTO.-El día 19 de octubre de 2.021 la empresa le remite burofax en los siguientes términos 'Estimado señor:

Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que la Dirección de Panero logística S.L. en consonancia con lo dispuesto por el artículo 54.1 del Texto refundido del Estatuto de los trabajadores, ha tomado la decisión de proceder a sancionarle mediante su despido disciplinario, y que lo será con efectos del día 19 de octubre de 2.021.

La Dirección de ésta empresa, desde el 26 de julio del presente año, ha venido realizando un seguimiento a las labores que tenía usted asignadas. Después de dicho seguimiento con otros trabajadores y con una empresa externa que ha sido contratada para tal fin, hemos podido constatar una disminución y bajo rendimiento por su parte, ya que sus compañeros que desempeñan mismas funciones que usted necesitan un tiempo de 8 horas, dentro de su jornada laboral, mientras que usted lo alarga un mínimo de 9,30 horas. Además hemos podido comprobar cuando en ocasiones dicho trabajo o recorrido que usted realizar lo hace, cuando quiere, en menor tiempo. Todo lo anterior supone un evidente perjuicio para la empresa tanto organizativo como económico.

La causa por la que se le despido se encuentra amparada en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los trabajadores: la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, así como en el artículo 66.6 del Convenio colectivo de industrias cárnicas que resulta de aplicación, todo ello unido a la falta de confianza y transgresión de la buena fe contractual depositada en usted tipificada en el artículo 564.2 d) y e) del Estatuto de los trabajadores.

Tal situación no puede ser consentida por la Dirección de esta empresa pues constituye un incumplimiento grave y culpable que viene recogido como tal por el artículo 54.2 e) del TRET y por lo tanto susceptible de ser sancionado con el despido que ahora le comunicamos.

La empresa desconoce su afiliación a sindicato alguno.

Por otra parte ponemos a su disposición en este momento sus haberes y partes proporcionales, así como la documentación necesaria para solicitar la prestación por desempleo'.

SEPTIMO.-El actor, que no es ni ha sido representante de los trabajadores, disfrutó vacaciones en el período comprendido entre el 1 y el 15 de octubre de 2.020.

OCTAVO.-El acto de conciliación celebrado el día 17 de noviembre de 2.021 finalizó con el resultado de sin avenencia respecto de Panera Logística S.L. y de intentado sin efecto respecto de Lofriastur S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Acciona el actor contra el despido de que fue objeto el día 19 de octubre del año 2.021, pretendiendo que se califique como nulo, al entender que se trata de una represalia por haber reclamado la horas extras o, subsidiariamente de improcedente, al entender que no son ciertos los hechos que se le imputan en la comunicación extintiva que, además, no cumple los requisitos formales mínimos. A esa acción acumula la reclamación de las diferencias salariales generadas desde julio de 2.020 hasta el 30 de junio de 2.021. A tal reclamación se opone la empresa demandada negando que el despido obedezca a una represalia ante la reclamación del trabajador, manteniendo que obedece única y exclusivamente a haber descubierto que el actor disminuye de forma voluntaria su rendimiento y, además, alarga las rutas para poder generar esas horas extras lo que supone una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza. Niega que el demandante haya realizado horas extras, reconoce adeudar las diferencias salariales generadas como consecuencia de la actualización del convenio colectivo de aplicación.

SEGUNDO.-La empresa procede al despido del actor por una disminución voluntaria de su rendimiento de trabajo y por una transgresión de la buena fe contractual, faltas tipificadas como muy graves en el artículo 66 del Convenio colectivo de aplicación y que justifican aplicar la máxima sanción cual es el despido. Ello nos obliga a examinar si efectivamente el actor ha cometido esos incumplimientos. Y para ello hemos de partir de que para poder entender cometida esta falta es preciso que concurran tres requisitos, que son, una efectiva disminución del rendimiento con cuantificación de su diferencia con la actividad normal exigible, una continuidad en la conducta y la voluntariedad que se estima existente cuando no se aprecia causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador; y, respecto al primero de esos requisitos, ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 25 de enero 1988 que se requiere, aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que su realidad pueda apreciarse a través de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

Y, a la vista de la doctrina jurisprudencial señalada resulta imposible estimar que la empresa, a la que le incumbe la prueba, haya acreditado que el actor haya incurrido en la disminución de rendimiento que le achaca al trabajador. No se le imputa que haya disminuido su rendimiento en relación con el previo que venía teniendo con anterioridad, sino que se le imputa en la carta que su rendimiento es inferior al del resto de sus compañeros, pues mientas éstos realizan la jornada en 8 horas él utiliza, cuando menos, nueve horas y media. De acreditarse tal circunstancia podría estimarse cometida esa falta, pero no existe prueba suficiente de esa disminución, pues, como se señaló, la comparación tiene que ser entre situaciones homogéneas. La empresa intenta acreditar esa disminución de rendimiento con la declaración de dos compañeros, trabajadores en activo de la empresa, que ahora realizan las rutas que hacía el trabajador, señalando que, en el caso de la ruta de los colegios de Gijón, se inicia a las 6 de la mañana, se empieza a repartir a las 7 de la mañana y el reparto se hace en tres horas y, en el caso de la ruta de Cangas del Narcea señalando que se hace en ocho horas. Sin embargo esa prueba testifical no es suficiente, dada la vinculación existente entre los testigos y la empresa, para tener por probada esa disminución del rendimiento. En la comunicación extintiva se señala que se ha contratado a una empresa externa para realizar un seguimiento pero, sin embargo, no se aporta ningún informe de esa supuesta empresa externa que, desde luego, sería mucho más objetivo. Se intenta acreditar esa disminución de rendimiento aportando dos rutas del trabajador, una del día 13 de julio y otra del día 11 de agosto de 2.020, de las que se deduce que las horas extraordinarias no son proporcionales a los trabajos que realiza. Sin embargo si examinamos ambas rutas se constata que son completamente distintas y, por tanto, no sirven como término de comparación, pues mientras que en la del 11 de agosto de 2.020 se refiere a entregas directas, realizando 9 servicios y 3 entregas en Cangas de Narcea de Lofriastur, la del 13 de julio se refiere a entregas desde plataforma con un total de 22 servicios. En la primera de ellas se trata de la recogida de los desperdicios en los supermercados de Noreña y posteriormente la entrega de Cangas del Narcea, mientras que las del segundo día no se refieren a esa recogida del supermercado, sino que se tratan de entregas en la zona de Mieres, Pola de Lena, Moreda, Cabañaquinta, Collanzo, etc., por lo que se tratan de servicios que no son homogéneos y, por tanto, no susceptibles de comparación. Lo mismo ocurre con la otra prueba que aporta la empresa, en la que justifica que realizó la ruta de Foz en 8 horas y además con una parada de 40 minutos en Navia por la vuelta ciclista, pues esa ruta, si bien es cierto que tiene más kilómetros que la de Cangas del Narcea, sin embargo, la distancia en tiempo es únicamente de 10 minutos más y, además, si nos atenemos al contenido del wasap se comprueba que sólo se hizo la ruta de Occidente, cargando 11 tiendas, lo que permite concluir que se trata de la ruta de recoger los desperdicios, mientras que cuando realiza la ruta de Cangas, además de hacer ese servicio de recogida, que es el que tiene encomendado Panero logística, realiza también las entregas de Lofriastur S.L., que si bien en ocasiones son en la misma localidad de Cangas del Narcea, en un radio limitado como señala la representante de la empresa y se desprende de las cartas de porte, en otras muchas debe acudirse no sólo a otros pueblos de los alrededores, sino que también en múltiples ocasiones debe acudirse a Tineo, cuando se realizan las entregas a la Residencia el Mirador e, incluso, consta alguna entrega a Pola de Allande, por lo que se tratan de recorridos que alargan necesariamente el tiempo de la ruta, que, además, será distinto cuando las entregas por cuenta de esa empresa sean 3 como ocurrió, por ejemplo el día 21 de enero de 2.021, a cuando las entregas sean 14 como ocurrió el día 13 de julio de 2.021. Y, finalmente, tampoco resulta suficiente para acreditar esa disminución de su rendimiento el informe de jornada de un empleado, Jose Ángel, al no ser término válido de comparación, pues es evidente que conduce un camión, de ahí ese registro de jornada, mientras que el demandante conduce una furgoneta y, en segundo lugar, que se desconoce cual es la ruta de ese camionero y, por tanto, si coincide con la del actor. En definitiva, la empresa en modo alguno ha acreditado esa disminución de rendimiento que imputa al trabajador, por lo que, desde éste punto de vista, el despido no es ajustado a derecho.

Y tampoco lo es tomando en consideración el otro incumplimiento imputado por la empresa, la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza, pues para ello sería preciso demostrar que el actor había alargado innecesariamente el tiempo de esas rutas y, es evidente que, en modo alguno, se ha acreditado tal circunstancia. No consta que el actor realice paradas durante el trayecto, o que circule más lento de lo normal para alargar la jornada, sino más bien todo lo contrario, que pretende realizar una conducción conforme a los límites impuestos por las normas de tráfico, entre otras razones porque en caso de resultar multado tiene que pagar la multa, como ocurrió en dos ocasiones durante el último año, según se desprende de las nóminas aportadas. Pero es que, además, debe tenerse en cuenta que viendo el comportamiento de la empresa, que ni le abonaba las horas extras ni le concedía descansos por ese exceso de jornada, parece ilógico que alargue innecesariamente la jornada cuando no la va a ver retribuida de forma alguna. Pero, además, como se señaló, no existe prueba alguna de un comportamiento inadecuado del trabajador, pues el tiempo para realizar las rutas no puede ser idéntico todos los días cuando en unos casos sólo tiene que realizar tres entregas adicionales y en otros tiene que realizar nueve o catorce entregas más, y, en ocasiones, en poblaciones distintas. Por tanto, el despido acordado por la empresa no resulta ajustado a derecho.

TERCERO.-Alega el trabajador que el despido debe considerarse nulo porque viola su garantía de indemnidad y su derecho a la tutela judicial efectiva, pues es una represalia por haber presentado una conciliación reclamando las horas extras realizadas y las diferencias salariales. La empresa niega tal calificación, señalando que no existe violación de derecho fundamental alguno, pues esa papeleta se presentó por el actor como represalia tras haber sido amonestado por la empresa el día 13 de julio de 2.021 al haber dejado de entregar un pedido el sábado anterior. Como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de enero de 2.014 'El Tribunal Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón ha dicho que el derecho consagrado en el artículo 24-1 Constitución Española no solo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, SSTC 55/2004 , 38/2005 Y 125/2008 ). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contaría a ese mismo derecho fundamental. Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora de la garantía de indemnidad es preciso partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, recogida en la derogada Ley de Procedimiento Laboral y en la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social, acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo, regla consistente en que si el trabajador aporta un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquel y que permita deducir la posibilidad de que la lesión se haya producido, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios...Todas estas circunstancias ponen de manifiesto que, contrariamente a lo apreciado en la sentencia, existen fuertes indicios de que se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad denunciada por el recurrente, pues la única causa que aparece como motivadora del despido es la denuncia que presentó contra otro trabajador por el incidente ocurrido en el centro de trabajo el día 9 de mayo, denuncia que dio lugar a que se personaran en la fábrica cuatro dotaciones policiales y a que la empresa decidiera que no volviera a trabajar ese día, notificándole su despido al día siguiente por una causa que ella misma reconoce que no era cierta. Constatada la existencia de un panorama indiciario suficiente como para que opere la inversión de la carga de la prueba, a la demandada incumbía probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión de despedir al recurrente, prueba que, en el presente caso, no solo no se ha producido, sino que tampoco se ofrece la menor explicación al hecho de que la única medida adoptada por la empresa, ante los incidentes ocurridos en el centro de trabajo, fuera el inmediato despido del trabajador que denunció haber sido atacado con un cuchillo. En tales condiciones, la falta de prueba trasciende al ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental invocado'.

QUINTO.-Debemos examinar, pues, si existe ese indicio necesario para invertir la carga de la prueba. Alega el trabajador que esa decisión obedece, única y exclusivamente, a la presentación de una papeleta de conciliación el día 15 de julio reclamando las horas extras, pues nada más recibir la misma se le impide trabajar, concediéndole un permiso retribuido. La empresa niega que ese sea un indicio válido, pues esa papeleta se presentó como represalia ante el hecho de haber sido amonestado el trabajador el día 13 de julio al no haber entregado un paquete. Sin embargo, debe darse validez al indicio del actor. Cierto es, como mantiene la empresa, que existe esa amonestación al trabajador, pues así se desprende tanto de las manifestaciones de la legal representante de la empresa, como del wasap que incorpora a su ramo de prueba, pues consta que el encargado comunicó a la gerente que no había efectuado una entrega y ella le ordena que le cite el lunes a las 14 horas. Ahora bien, siendo cierto ello, sin embargo hemos de tener en cuenta que reclamación del actor encaminada a que se le abonasen las horas extras o se compensasen con descansos era una petición reiterada del actor y no iniciada con ocasion de esa amonestación. Así, en la grabación que incorpora a su ramo de prueba se oye como dice a la gerente que había reclamado las horas en múltiples ocasiones a Juan Ramón y que éste le decía que ya se compensarían, también se desprende de esa comunicación que con anterioridad, al menos durante el año 2.020, la empresa venía compensando esas horas extras realizadas en exceso con descansos, y no sólo en el período de pandemia como se desprende de la prueba documental que aporta, pues reconoce la gerente que en el año 2.020 el trabajador que más descansó los sábados fue el demandante, señalando que durante el año 2.021 esos descansos no se habían podido conceder por las circunstancias existentes, con bajas de compañeros. Pero, que además venía reclamado esas horas se desprende igualmente del contenido del wasap que incorpora la empresa, cuando interrogado el actor acerca de por qué no efectuaba la entrega del sábado contestó que trabajaba el sábado de regalado, por lo que es evidente que la intención del actor en cuanto a la reclamación de esas horas era anterior a la amonestación de la empresaria. Es más, parece que con anterioridad ya había iniciado los trámites necesarios para esa reclamación contactando con el abogado, pues si bien es cierto que no existe obstáculo para preparar la papeleta de conciliación en dos días, la amonestación según la empresa se produce el día 13 de julio y la papeleta se presenta el 15 a las 19 horas, atendiendo a la reclamación efectuada, que exige la cuantificación de las horas extras realizadas durante un año parece que el estudio de la reclamación se había iniciado con anterioridad. A ese indicio, la presentación de la papeleta de conciliación, se une que nada más que la empresa recibe la citación para ese acto de conciliación comunica al actor que no vuelva a trabajar, concediéndole un permiso retribuido, sin que haya vuelto a reanudar la prestación de servicios, procediendo la empresa, finalmente, a su despido. Por tanto, existen indicios claros y suficientes de que fue esa intención del actor de reclamar el importe de las horas extras la que movió al empresario a despedir al trabajador.

Y, acreditados esos indicios a la empresa corresponde probar que la decisión de poner fin a la relación laboral que le unía con el trabajador está ausente de toda represalia. Y, es evidente que, en este caso, la empresa no realiza ninguna prueba de que existe motivo para proceder a despedir al actor, pues las causas esgrimidas en la carta de despido se han declarado que no son ciertas. Y la prueba realizada, consistente en la grabación que incorpora a su ramo de prueba demuestra que, efectivamente, fue esa reclamación de las horas lo que motivó a la empresa a despedir al actor. Según reconoce la empresaria fue cuando llegó la papeleta de conciliación reclamando las horas extras, que niega que realice, cuando decidió que el trabajador dejase de prestar servicios, lo que implica que no existía ninguna razón en ese momento para ese apartamiento del trabajo, las rutas no habían desaparecido, es más, tuvo que contratar a un trabajador autónomo para realizar la ruta de los colegios y que trasladar a un trabajador del almacén para realizar la ruta de Cangas, por lo que no existía ninguna razón para prescindir de los servicios del actor, pero es que, además, reconoce que ha decidido prescindir de sus servicios pues es ella la que determina el horario que debe realizar y que no quiere un trabajador que se niegue a realizar media hora o una hora de más o los sábados. Es decir, la única razón para proceder a extinguir el contrato del actor fue su negativa a realizar las horas extras si no se le abonaban y la presentación de la papeleta de conciliación reclamando el importe de las mismas. Ello obliga a concluir que el despido del actor obedeció al ejercicio de actos preparatorios para el ejercicio de acciones judiciales contra la empresa, y por ello, con violación de su garantía de indemnidad, por lo que, tal como dispone el artículo 55.5 del Estatuto de los trabajadores y 108 de la ley reguladora de la jurisdicción social, procede declarar el despido nulo, con los efectos que establece el artículo 113 de este último texto legal, que son la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad y el abono de los salarios dejados de percibir, conforme al salario que se señalará con posterioridad.

SEXTO.-En relación con el salario que ha de servir de módulo indemnizatorio, reiterada jurisprudencia ha señalado que debe adicionarse al salario que corresponda al trabajador el importe correspondiente a las horas extraordinarias cuando éstas se realicen de forma habitual. En nuestro caso mantiene la empresa que en la misma no se realizan horas extraordinarias correspondiendo al trabajador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, acreditar la realización de esas horas extraordinarias. Para esa prueba solicitó los fichajes de entrada y salida del Polígono dónde se encuentra la plataforma de Panero logística, prueba que no ha sido aportada dado que, según informa la empresa encargada de ese control, los registros se destruyen una vez que transcurren tres meses. Ante esa circunstancia hemos de valorar que, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 34.9 del Estatuto de los trabajadores, que obliga a la empresa a garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, correspondía a la empresa acreditar cual era la hora de entrada y salida del trabajador, al no ser posible aportar registro tacógrafo al no tratarse de un conductor de un camión, tratándose de un repartidor y, la falta de ese control o ese registro, que viene impuesto por ley, sólo puede perjudicar a la empresa. Ahora bien, tampoco puede admitirse el cómputo de horas que realiza el actor, que no tienen ningún soporte documental, debiendo concluirse, a la vista de la prueba practicada, que durante los lunes y los miércoles no realizaba horas extras. Según declara Alberto, esa ruta, que se inicia a las 6 y se empieza a repartir a las 7, siendo la hora máxima de entrega de la comida las 12,30, se tarda en realizar 3 horas, lo que implica que el reparto, como muy pronto, se termina a las 10 de la mañana, debiendo posteriormente retornar desde Gijón a Siero, realizar el lavado y el mantenimiento del vehículo, por lo que, como mínimo, y en el mejor de los casos, la ruta no finaliza hasta las 11 horas. El resto de los días que tiene asignada la ruta de Cangas de Narcea y el viernes las rutas que considere oportuno la empresa, según reconoce la propia empresa en la comunicación extintiva, las realiza, como mínimo, en 9 horas y media. Ello supone que en la jornada comprendida entre el lunes y el sábado, que son los días de trabajo, realiza un total de 48 horas semanales, cuando, conforme al convenio, debía realizar una jornada de 40 horas. El artículo 46 del Convenio establece que todo tiempo que exceda de la jornada ordinaria se considerará, a los efectos de este artículo, como hora extraordinaria, cualquiera que sea el sistema de trabajo utilizado (tiempo, tarea, destajo, productividad, etc.), lo que implica que el actor venía realizando 8 horas extras a la semana. Ello supone que, en el periodo comprendido entre el mes de julio de 2.020 hasta el 13 de julio de 2.021, excluido el periodo vacacional de octubre de 2.020, disfrutado entre el 1 y el 15, realizó un total de 192 horas extraordinarias durante el año 2.020 y 224 horas durante el año 2.021, que teniendo en cuenta el importe que fija el convenio, supone la cantidad total de 6.230,40 euros, que debe prorratearse dividiéndolo entre 365 y adicionarse al salario día que le corresponde conforme al convenio, que no es el que reconoce la empresa de 50,59 euros, sino que asciende a 51,97 euros, pues debe adicionarse a los 48,40 euros del convenio, los 3,57 que venía percibiendo por productividad, por lo que el salario bruto diario que le corresponde percibir, a efectos indemnizatorios, asciende a 69,03 euros.

SEPTIMO.-En cuanto a la reclamación de los daños y perjuicios que se peticionan en la demanda, en cuantía de 6.251 euros, como se señala en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de junio de 2.002, si bien tal indemnización es compatible con las consecuencias que despliega el despido nulo, sin embargo, tal indemnización, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1.996, 20 de enero de 1.997, 2 de febrero de 1.998, 28 de febrero de 2.000 y 23 de marzo de 2.000, no surge de una forma automática, sino que corresponde al que alega esa vulneración alegar y razonar oportunamente los fundamentos de su reclamación indemnizatoria, y además debe presentar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y contenido de dicha pretensión, de modo que pesa sobre él la carga de acreditar los elementos de hecho necesarios para obtener el reconocimiento postulado. Tal como recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de mayo de 2.020 'La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad... que la citada vulneración haya podido producir a la trabajadora. En este caso se concreta en la ansiedad que sufre la trabajadora por la pérdida del trabajo y la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional'. Y, es evidente que, en el caso de autos, no se relatan en la demanda ni se han probado en el acto del juicio la existencia de ese tipo de daños, no consta que el actor presente problemas psicológicos asociados al despido o cualquier otra situación susceptible de indemnización. Lo único que relata en la demanda es que fue apartado de su puesto durante tres meses, no se puede olvidar que lo fue mediante un permiso retribuido, y si bien es cierto que señala en la demanda que cobraba menor cantidad que de permanecer en activo, esa diferencia de salario no se ha probado de forma alguna pues las nóminas aportadas de julio, agosto y septiembre demuestran que percibía las mismas retribuciones que cuando se encontraba en activo. Por tanto, no procede conceder cantidad alguna en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

OCTAVO.-Y, en cuanto a la reclamación de cantidad, una vez desistida de la reclamación relativa a los 20 días del mes de octubre, hemos de estimar la misma. En cuanto a las horas extraordinarias, reproduciendo lo que se recogió en el fundamento jurídico sexto, correspondiéndole por ese concepto 6.230,40 euros. Procede igualmente, pues así lo admite la empresa, estimar la reclamación relativa a las diferencias de salario base, consta que la empresa venía abonando un salario de 37,92 euros cuando ya se había publicado la revisión salarial, quedando fijado éste en 40,845 euros para el año 2.020 y 42,07 euros para el año 2.021, por lo que éstas diferencias ascienden a 1.239,30 euros. Por tanto, la cantidad total que la empresa viene obligada a abonar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 y 29 del Estatuto de los trabajadores, asciende a 7.469, 70 euros, que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en virtud de lo establecido en el artículo 29.3 del texto legal antes citado.

NOVENO.-Tanto de las consecuencias del despido como del abono de la cantidad señalada en el fundamento anterior es responsable únicamente la empleadora del actor Panero Logística S.L., pues procede acoger la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa Lofriastur S.L. Si bien es cierto que el actor entregaba mercancía de esa empresa, no se ha probado en modo alguno que haya existido una cesión ilegal de trabajadores o que exista un grupo de empresas a efectos laborales, manteniendo la empresa que existe relación mercantil entre ambas, facturando Panero Logística a la segunda los importes correspondientes a los servicios que le prestan.

DECIMO.-En modo alguno procede la condena en costas al trabajador que se peticiona por la empresa en trámite de conclusiones, pues ello exigiría la existencia de temeridad o mala fe por su parte, que, a la vista del contenido de la presente resolución es evidente que no existe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pablo contra la empresa Panero Logística S.L. y Lofriastur S.L debo declarar y declaro la nulidad del despido del actor efectuado por la empresa Panero Logística S.L. con fecha 19 de octubre del año 2.021 condenando a la empresa Panero Logística S.L. a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos en que lo venía desempeñando con el abono de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 69,03 euros. Así mismo, se condena a la empresa demandada Panero logística S.L. a que abone al actor la cantidad de siete mil cuatrocientos sesenta y nueve euros con setenta céntimos (7.479,70 euros) que se incrementarán en el diez por ciento por interés de mora en concepto de diferencias salariales de julio de 2.020 a junio de 2.021 y horas extraordinarias de julio de 2.020 a julio de 2.021, absolviendo a la empresa Lofriastur S.L. de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0894/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0894/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.