Sentencia SOCIAL Nº 86/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 947/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0051110

Procedimiento Recurso de Suplicación 947/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 1140/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 86/2022

Ilmas. Sras

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA ORELLANA CANO

En Madrid a catorce de febrero de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 947/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SANTIAGO CALVO ESCOMS en nombre y representación de D./Dña. Camila, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1140/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Camila frente a MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- la demandante venía prestando sus servicios como personal laboral en la embajada de España en Luanda con la categoría de oficial desde el 12 de noviembre de 2018 con un salario anual bruto de 46.083,40 euros (folios 29 a 32 de los autos).

SEGUNDO. En el contrato de trabajo de 12 de noviembre de 2018 se dice en la cláusula primera que la trabajadora se compromete a prestar sus servicios laborales en la cancillería de la embajada de España ocupando un puesto de oficial, sin perjuicio que de forma ocasional desempeñe funciones de otra categoría profesional, con una jornada de trabajo de 1.647 horas en cómputo anual, distribuidas en la jornada que establezca el jefe de la representación, de acuerdo con la legislación y costumbre del país y las necesidades del servicio. Independientemente de lo anterior la prestación de trabajo se desarrollará de acuerdo con las directrices y reglamentos que dicte la Administración española.

Del mismo modo, en la cláusula novena se dice que la relación laboral se extinguirá por: f) la comisión de faltas muy graves que den lugar al despido de la trabajadora. También se dice que serán consideradas faltas muy graves las siguientes: c) el abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas, y g) el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas (folios 29 a 32).

TERCERO. En la resolución de la Subsecretaria del Ministerio de asuntos exteriores y cooperación de fecha 7 de septiembre de 2020 se dice: 'la Sra. Camila fue contratada para la embajada de España en Luanda con la categoría de oficial desde el 12 de noviembre de 2018 y, por lo tanto, residente en la republica de Angola. El dia 11-2-2020 la Sra. Camila solicitó autorización para el disfrute de vacaciones en España del dia 30 de marzo al 3 de abril de 2020, que le fue concedida. Con posterioridad, el dia 21 de febrero de 2020, la sra. Camila alegó haberse confundido en su petición inicial, realizando nueva solicitud, que sustituyó a la anterior, para el disfrute de vacaciones del 5 al 18 de marzo de 2020, lo que le fue concedido. El dia 12 de marzo de 2020, la trabajadora escribió a la embajada expresando su preocupación por la situación sanitaria y sus dudas sobre la conveniencia de volver a Angola. Se le contestó que, no existiendo instrucciones específicas ni restricciones a la entrada en Angola y manteniéndose las conexiones aéreas, nada indicaba que no debiera reincorporarse a su puesto de trabajo, por lo que debía volver a Luanda; si bien, se le indicó que, por indicación del embajador, debería mantenerse una cuarentena domiciliar de catorce días. El dia 16 de marzo de 2020, el secretario de embajada, D. Isidro, llegó a Angola procedente de Madrid, sin haber tenido ninguna incidencia en su vuelo y comenzando una cuarenta domiciliaria de 14 días. Dado que la sra. Camila viajaba al dia siguiente, y en atención a las dudas expresadas, se le comunicó este hecho. El dia 17 de marzo de 2020, mismo día que tenía programado su vuelo de vuelta a Angola, la sra. Camila envió un correo electrónico a la embajada informando de su intención de no viajar a Angola alegando, entre otras razones, su desconfianza en el sistema sanitario angoleño y afirmando que tomaba esa decisión unilateralmente y que asumía la responsabilidad derivada de su falta de incorporación. En esos momentos, no había medidas restrictivas a la entrada y salida o a la circulación en Angola, y no se habían cerrado los aeropuertos en Angola ni se habían suspendido los vuelos a ese país. Desde ese día la sra. Camila no volvió a ponerse en contacto con la embajada ni contestó a una comunicación que el canciller de la embajada le envió el dia 28 de marzo interesándose por su situación. El 20 de marzo de 2020 Angola cerró sus fronteras, si bien siguiendo habiendo algunos vuelos, principalmente desde Lisboa y parís. El lunes 4 de mayo de 2020, tras gestiones con las autoridades locales, la embajada consiguió que air France admitiera a empleados de esa representación en el vuelo NUM000 que volaba de parís a Luanda el 21 de mayo. Inmediatamente se envió un correo electrónico a la Sra. Camila informándolo del vuelo y solicitando que enviara sus datos personales para efectuar la reserva. La Sra. Camila contestó consintiendo en que se incluyeran sus datos para que la embajada realizase una solicitud de reserva de dicho vuelo. De la misma forma, a la funcionaria de la embajada en Luanda, Sra. Gloria, que se encontraba en España en situación de baja medida desde enero, se le ofreció idéntica posibilidad de vuelo, a la cual accedió. El viernes 8 de mayo, la embajada de España en Luanda envió un nuevo correo electrónico a la Sra. Camila informándole de su reserva y de los pasos a seguir por su parte para confirmarla, pidiéndole que lo hiciera a la mayor brevedad. La Sra. Camila no respondió a este correo electrónico. Ante la falta de respuesta de la Sra. Camila y dado que la embajada en Francia informó que aquella no había confirmado la plaza, finalmente se dio la plaza a la Sra. Gloria quien pudo adquirir el billete y llega a Angola sin problemas. Por todo lo anterior, queda acreditado que la Sra. Camila no se ha incorporado a su puesto de trabajo una finalizadas sus vacaciones el 18 de marzo de 2020, sin mediar baja laboral ni ningún permiso ni expreso ni tácito que pudiese habérselo permitido'.

La citada resolución de 7-9-2020 concluye: 'se considera que Dª Camila es responsable de la comisión de las faltas muy graves de abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas, y de notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas recogidas en los apartados 15.1.c) y g) del Acuerdo de la Mesa general de negociación de la administración general del Estado de 3 de diciembre de 2007, sobre condiciones de trabajo para el personal laboral en el exterior al servicio de la administración general del Estado y sus organismos autónomos (BOE 8-2-2008). Por la comisión de dichas faltas se impone a la trabajadora la sanción de despido disciplinario que comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaba, prevista en el punto 15 del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del estado de 3 de diciembre de 2007. Esta sanción tendrá efectos inmediatos a la fecha de su notificación'. Dicha resolución se da por íntegramente reproducida (folios 26 a 28).

CUARTO. La demandante no ostenta ni han ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido interpuesta por Dª Camila contra MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Camila, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/12/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, y declaró procedente su despido, absolviendo al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de las pretensiones deducidas en su contra, se alza dicha actora en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario por el Ministerio, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del art. 193 a) LRJS, denuncia el recurrente la infracción de normas o garantías del procedimiento, que produjeron indefensión, al haberle sido denegada mediante providencia de 10-06-21 y posterior Auto de 7-07- 21, la prueba testifical de D. Romeo, denunciando la infracción de los artículos 87.1 y 2, 88, 90.1 y 92 de la LRJS, y art. 24 CE, al provocar indefensión a la parte; y postula la reposición de los autos al momento en que se encontraban en el momento de producirse tal infracción. Sostiene que no fue razonada la denegación, y era una prueba relevante.

A la vista de los autos consta que efectivamente en Auto de 25-01-21 se acordó citar a dicho testigo matizando que sería en el acto de la vista cuando se resolvería sobre su práctica; la parte actora propuso la práctica de dicha prueba en el acto del juicio, si bien el testigo citado no compareció, interesando la parte su declaración como Diligencia final.

A propósito de la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193LRJS pueda ser acordada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00) y 23-5-2003 (RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1CEla indefensiónes una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 (RTC 198448), 70/1984 (RTC 198470), 48/1986 (RTC 198648), 89/1986 (RTC 198689) y 12/1987 (RTC 198712)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

Por otra parte, el derecho de la parte a que le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantesforma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que el art. 24CE reclama, y así lo viene reconociendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, y como recuerda la STS de 17-01-07, 'En tal sentido es importante la doctrina de dicho Tribunal reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre ( RTC 1991, 205) cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'. Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TC como la 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136) , 25/1997, de 11 de febrero ( RTC 1997, 25) , 170/198, de 21 de julio ( RTC 1998, 170) u 88/2004, de 10 de mayo ( RTC 2004, 88), entre otras -. A lo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STC 299/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005, 299), sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

En el supuesto que nos ocupa, la parte actora solicitó la testifical de D. Romeo y fue admitida, no siendo posible su práctica en el plenario por incomparecencia de éste. Y tras la práctica de la abundante prueba, propuesta por ambas partes, no fue acordada su práctica como Diligencia final, por no considerarse necesaria, a la vista de la abundante prueba obrante en el procedimiento; confirmándose dicha decisión en Auto de 7 de julio de 2021, considerando por tanto que existían suficientes elementos de juicio para dictar la resolución.

Se aportó por el Ministerio demandado el Expediente disciplinario en el que constaban declaraciones por escrito de varias personas implicadas en los hechos, como el canciller, el Secretario de la Embajada, el Embajador, y dos trabajadores que retornaron a Angola en fechas próximas a las que debía haber regresado la demandante. Además, se practicó como diligencia final, el interrogatorio por vía de informe del Ministerio demandado; y se aportó abundamente documental también por la parte actora; con lo que se consideró que no era necesaria ni útil la prueba testifical del Sr. Romeo, que si bien es cierto que era titular de la Segunda Jefatura de la Embajada de España en Angola y podía atribuir tareas a la demandante, no lo es menos que esta última, como personal de la Embajada, dependía también de Don Isidro, Encargado de Asuntos Administrativos y de Personal, y del canciller, Jose Antonio, según se muestra en los correos electrónicos que la actora le dirige mostrando su preocupación y sus dudas sobre la vuelta a Angola; ello, al margen de que según consta en el Expediente disciplinario aportado por el Ministerio, el Sr. Romeo estuvo en situación de IT desde el 30 de abril hasta el 31 de julio, que cesó para incorporarse a otro destino.

Es el recurrente quien tiene el deber procesal de justificar que la prueba omitida tenía el carácter de 'prueba decisiva'en los términos de la doctrina del Tribunal Constitucional.

De conformidad con la doctrina del TC, sentencias 1/1996, 9/1997, 186/2002, 185/2007, 258/2007 y 76/2010, entre otras, hay que resaltar la exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegadaque se proyecta en un doble plano.

'(...) De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede 'la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas' ( STC 149/87 , f. j. 3º y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas se pronuncia también la STC 131/95 , f. j. 2º).

Y, de otro lado, quien en la vía del amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/83 , 147/87 , 50/88 y 357/93 ), 'ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo' ( STC 30/86 , f. j. 8º)'.

En el presente supuesto, se limita la parte a afirmar que el Sr. Romeo era su superior directo, y que sus funciones eran de apoyo a las actividades de éste, con quien mantuvo contacto y realizó funciones a distancia para el mismo durante el iter temporal que abarcan los hechos juzgados; siendo la causa de su despido, el abandono de servicio, y el incumplimiento de las funciones inherentes a su puesto de trabajo, lo que desde luego difícilmente podría ser desvirtuado con la declaración del Sr. Romeo, que desde el 30 de abril de 2020, inició una incapacidad temporal; habiendo esperado el Ministerio para incoar el expediente disciplinario, hasta fecha posterior al 21 de mayo, en que tras gestiones con las autoridades locales, la Embajada había conseguido un vuelo desde París, para sus empleados, y la actora decidió no coger dicho vuelo.

En modo alguno demuestra la recurrente, la relación entre los hechos que pretendía probar y la prueba testifical no practicada. Y tampoco argumenta de modo convincente que la sentencia le habría sido favorable de haberse practicado dicha prueba.

Entendemos que, al margen de la irrelevancia de la prueba, toda vez que constan las declaraciones tanto del Canciller, como del Encargado de Asuntos Administrativos, y se aportan los correos intercambiados por la actora con el Sr. Romeo, en fechas en que este ni siquiera estaba en activo, no se aprecia indefensión alguna. En todo caso, es al Magistrado de instancia a quien incumbe determinar las pruebas a practicar, y ha de decidirse sobre su admisión en el acto del juicio; y en el supuesto que nos ocupa, tras dicho acto, y a la vista de la abundante prueba practicada, entendió que no resultaba ya necesario el testimonio del Sr. Romeo, por lo que no acordó su práctica en la Diligencia Final; habiendo confirmado y razonado tal decisión en Auto resolutorio del recurso de reposición posterior.

Con lo que ninguna infracción se aprecia de las denunciadas por el recurrente; debiendo necesariamente fracasar el primero de los motivos.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193LRJS se interesa en primer término, la adición de un nuevo hecho probado -QUINTO- con apoyo en la documental invocada, y con la siguiente redacción:

'La actora tenia comprados billetes destino Angola desde fecha 26 de febrero de 2020 para volar en fecha 17 de marzo de 2020.

La actora manifestó en fecha 12 de marzo de 2020 a sus superiores D. Jose Antonio y D. Romeo su preocupación con la vuelta a Angola, consecuencia de la crisis COVID-19 a nivel mundial, solicitando instrucciones e información respecto su reincorporación al trabajo.

Con posterioridad, la actora adquirió billetes destino Angola para volar en fecha 7 de abril de 2020.

El secretario de la embajada D. Isidro escribió email a SGP.GestionLABexter@maec.es en fecha 19 de marzo informando sobre la situación de la actora y solicitando instrucciones urgentes al respecto, el cual quedo sin resolver.'

Adición que por irrelevante no procede. Los dos primeros párrafos resultan ya del relato fáctico; el ordinal tercero carece de trascendencia, por cuanto lo cierto es que la actora no regresó a Angola, pese a haber finalizado sus vacaciones hacía varios días, y es indiferente el hecho que que hubiese adquirido un billete. Y carece igualmente de trascendencia, el hecho de que el Secretario de la Embajada hubiera informado el 19 de marzo, de la situación de la actora, y solicitado instrucciones, habida cuenta que ya el 12 de marzo se le había indicado que no existiendo instrucciones específicas ni restricciones a la entrada en Angola, manteniéndose las conexiones aéreas, nada indicaba que no debiera reincorporarse a su puesto de trabajo, por lo que debía volver a Luanda, indicándole incluso que por indicación del embajador, debería mantenerse una cuarentena domiciliar de catorce días. Y que el propio Secretario había regresado el día anterior -16 de marzo- a Luanda procedente de Madrid, sin tener ninguna incidencia. Con lo que ningún error u omisión relevante se aprecia, que justifique la estimación del motivo; lo que implica su desestimación.

En un segundo motivo, se propone la adición de otro hecho probado -sexto- con apoyo en los documentos invocados, y con el siguiente texto:

'SEXTO. La actora solicito en fecha 17 de marzo de 2020 mediante email dirigido a sus superiores directos D. Jose Antonio y D. Romeo realizar su trabajo mediante la modalidad de trabajo a distancias o teletrabajo.

La actora reiteró dicha petición mediante email de fecha 20 de marzo de 2020 dirigido a sus superiores directos D. Jose Antonio y D. Romeo.

La actora realizo funciones relativas a su puesto mediante modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo en fecha 20 de marzo de 2020, 21 de abril de 2020, 22 de abril de 2020, 24 de abril de 2020, 30 de abril de 2020, 4 de mayo de 2020, a través de los emails que le mandaba su superior D. Romeo.

La actora remitió un email en fecha 18 de mayo de 2021 a sus superiores directos D. Jose Antonio y D. Romeo reiterando la solicitud de teletrabajo y recordando que solo había recibido trabajo de D. Romeo.

Pese a la situación de pandemia y pese a las peticiones de instrucciones de la actora respecto la vuelta a Angola, nunca existieron órdenes expresas en tal sentido frente a ningún trabajador de la embajada'

Adiciones nuevamente irrelevantes, por cuanto escaso interés puede tener el hecho de que la actora hubiera solicitado realizar su trabajo mediante la modalidad de teletrabajo, ya que no consta que se le hubiese concedido tal petición, ni se le hubieran asignado tareas para realizar sus funciones en tal modalidad; no pudiendo deducirse, de los correos electrónicos invocados, que estuviera teletrabajando, por el hecho de haber dado difusión en redes a un curso, advirtiendo además que desde el 30 de abril el Sr. Romeo estaba de baja médica, con lo que el correo enviado a la actora el 4 de mayo, pidiendo tal difusión, lo hizo en tal situación. Por otra parte, resulta evidente por la prueba practicada, y así consta acreditado por la sentencia recurrida, que la actora había sido requerida para reincorporarse, siendo ella quien ya en fecha 17 de marzo, manifestó su decisión unilateral de no hacerlo, asumiendo la responsabilidad de dicha decisión. Y se ratificó en tal decisión, dos meses después, al no tomar el vuelo facilitado por la embajada desde París, que salía el 21 de mayo. Con lo que ningún error evidente u omisión relevante se aprecia en la documental invocada que justifique la pretendida adición; con lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de las siguientes normas:

- Artículo 229 de la Ley Trabajo Angoleña (citada por la demandada en relación con el contrato de trabajo aportado).

- Artículo 95 del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Artículo 96 del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Articulo 4.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

- Artículo 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

- Artículo 5 del Real Decreto 8/2020.

Sostiene básicamente el recurrente que no puede hablarse de abandono del lugar de trabajo (ex art. 229 de la ley de trabajo angoleña), por cuanto exige que el mismo sea sin informar al empleador del motivo de su ausencia.

En el mismo sentido, con invocación del art. 95 del EBEP, este considera faltas muy graves 'c) el abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tiene encomendadas'.

Y el art. 96 del EBEP determina las sanciones, advirtiendo que amén de la separación del servicio de los funcionarios y el despido disciplinario del personal laboral, existen otras sanciones menos graves, como la suspensión de funciones o de empleo y sueldo, el traslado forzoso, el demérito, el apercibimiento o cualquier otra que se establezca por ley.

Se invocan además el art. 4.4 de la ley de Prevención de Riesgos laborales que define el 'riesgo laboral grave e inminente' como 'aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata.'Y argumenta que es público y notorio la situación de pandemia por razón de COVID desde marzo de 2020, y que esta constituía un riesgo laboral grave e inminente por contagio del virus, decretándose por tal motivo el 14-03-20 el R.D. 463/20 por el que se declaraba el estado de alarma, sosteniendo que debe incluirse el riesgo de contagio del Covid, en la definición de riesgo laboral grave e inminente que da el art. 4 LPRL.

E invoca el art. 21LPRL en cuya virtud en caso de riesgo grave e inminente, 'el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.'Y mantiene que la conducta de la actora, al no regresar a Angola en las fechas indicadas queda incardinada en ese derecho a interrumpir su actividad, por riesgo grave e inminente para su salud, aludiendo además al art. 5 del R.D 8/20 en cuanto al carácter preferente del trabajo a distancia, y considerando que esto es lo que debió haber realizado la demandada en aras a proteger la integridad de la actora; postulando en todo caso una ponderación de la sanción a imponer, por ser desproporcionada la de despido. Se invocan sentencias de algunos Juzgados que declararon improcedentes los despidos de trabajadores que se negaron a ir al trabajo por miedo a contraer el virus e interesa tal declaración de improcedencia en el presente supuesto, con los efectos previstos en el art. 96.2 del EBEP.

-Por otra parte, en infracción de la Jurisprudencia, cita Sentencia del TSJ del País Vasco, que no constituye jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil; y sentencias del TS a las que esta se remite, en cuanto a la proporcionalidad de la decisión extintiva, como la STS de 28-02 y 6-04-90; o 16-05-91.

Se opone el Ministerio demandado a la estimación del motivo, señalando que la sanción es totalmente proporcionada a la infracción cometida, pese a la existencia de otras sanciones menores.

En cuanto a la referencia que realiza el recurrente en materia de prevención de riesgos laborales, nada se alega sobre un posible incumplimiento de la Administración, únicamente transcribe artículos que hacen referencia a una posible excusa del centro de trabajo por el trabajador en un momento determinado, que no resulta aplicable al caso que nos ocupa. Y concluye recordando que el expediente disciplinario no se incoó a la actora por la falta de presencia en el lugar de trabajo el día 19 de marzo, cuando concluyó sus vacaciones, sino por estar ausente de su puesto de trabajo durante tres meses, negándose incluso a coger un vuelo gestionado por la embajada para facilitar su retorno; lo que supone un abandono y una dejación de funciones, debiendo tener en cuenta que la actora era personal laboral local de la Embajada, presuponiéndose su residencia en Angola.

QUINTO.-Centrado así el objeto de debate, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.1 del Acuerdo de la mesa General de Negociación sobre condiciones de administración de trabajo para el personal laboral en el exterior al servicio de la administración general del Estado y sus organismos autónomos, (BOE de 8-02-08), al que se remite la cláusula séptima de su contrato son faltas muy graves: c) el abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas.

(..) g) el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.

Y en dicho contrato se establecía expresamente que la relación laboral se extinguiría por la comisión de faltas muy graves, que diesen lugar al despido de la trabajadora; exponiéndose a continuación en apartados separados, lo que se consideran faltas muy graves; y entre ellas se reproducía lo dispuesto en el Acuerdo antes expuesto.

En cuanto a la legislación de la República de Angola, si bien es cierto que el contrato de trabajo de la actora la entiende aplicable, no lo es menos que la parte que formula la pretensión, en este caso el recurrente, ha de alegar y probar dicho derecho.

En efecto, dispone el art. 281.2LEC que 'el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, ..'; y en el presente supuesto, no figura en el relato fáctico prueba alguna al respecto; con lo que no es posible valorar la infracción de una norma extranjera, cuya prueba no consta en autos.

Dicho lo anterior, el art. 95.2EBEP reproduce el contenido del art. 15.1 c) y g) del Acuerdo de la Mesa General, antes citado, en cuanto a la consideración de falta muy grave el 'abandono del servicio', y el 'no hacerse cargo voluntariamente las tareas o funciones que tiene encomendadas'; y el art. 96. 1 EBEP reproduce igualmente el art. 15. 3 del citado acuerdo, contempla el despido disciplinario del personal laboral, como sanción por la comisión de faltas muy graves; comportando además, la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.

Llegados a este punto debemos determinar lagravedad de la falta cometida por la actora, y la adecuación y proporcionalidad de la sanción impuesta, debiendo anticipar ya que esta Sala comparte el criterio expuesto por el Juzgador de instancia, en el que se indica que el empleador actuó conforme a derecho, y el despido se califica de procedente.

En efecto, debe partirse de un hecho claro e incontrovertido, y es que la actora desde el 12 de noviembre de 2018 prestaba servicios en la Embajada de Luanda (Angola) para el Ministerio de Asuntos Exteriores, como Oficial, y su residencia habitual por tanto era esta.

Y de acuerdo con los datos fácticos que nos proporciona la sentencia recurrida resulta que:

-La actora tenía concedidas vacaciones desde el 5 hasta el 18 de marzo de 2020.

-El día 12 de marzo la actora escribió a la embajada, expresando su preocupación por la situación sanitaria, y la conveniencia de volver a Angola; y se le contesta que no existían instrucciones en contra, ni restricciones a la entrada en Angola, manteniéndose las conexiones aéreas, por lo que no tenía excusa para no reincorporarse a su puesto de trabajo; indicándole no obstante, que una vez allí, debía mantener una cuarentena domiciliaria de 14 días.

-Consta acreditado que el día 16 de marzo, el Secretario de la embajada, Sr. Isidro, regresó a Angola, procedente de Madrid, sin incidencia alguna en el vuelo, y comenzó allí la citada cuarentena; siéndole comunicado este hecho a la actora.

-Pese a ello, al día siguiente, 17 de marzo, la actora tenía programado su vuelo de vuelta, si bien envió un correo electrónico a la embajada informando de su intención de no viajar, manifestando su desconfianza en el sistema sanitario angoleño; afirmando que tomaba esta decisión unilateralmente, asumiendo la responsabilidad derivada de la misma.

-El día 20 de marzo, Angola cerró sus fronteras, aún cuando siguió habiendo algunos vuelos desde Lisboa y Parías.

-El Canciller se interesó por escrito por su situación el día 28 de marzo, sin que la actora contestase al mismo.

-El día 4 de mayo la embajada, tras gestiones con las autoridades locales, consiguió que Air France admitiera a algunos empleados de la embajada, en el vuelo NUM000, que volaba de Paris a Luanda el 21 de mayo; de lo que se informó a la actora, pidiéndole que enviara sus datos personales para efectuarle la reserva. La actora consintió en que se incluyeran sus datos para solicitar reserva en dicho vuelo.

También se ofreció esta posibilidad a otra funcionaria de la Embajada, que estaba en España de baja médica desde enero.

-Se le envía nuevo correo a la actora el 8 de mayo desde la Embajada en Luanda, informándole de su reserva, y de los pasos que debía hacer para confirmarla; pero la actora no contestó a dicho correo, por lo que se dio finalmente esa plaza a la Sra. Gloria, que adquirió el billete y voló a Angola sin problemas.

A la vista de los datos expuestos, resulta obvio que la actora de forma voluntaria incumplió el deber de incorporarse a su puesto de trabajo; y la única explicación o excusa en que funda tal decisión, es el miedo al contagio que tenía, y la desconfianza del sistema sanitario angoleño.

Si bien es cierto que a partir del día 14 de marzo, se decretó el estado de alarma, y se recomendaba evitar los viajes que no fueran imprescindibles, lo cierto y verdad es que la actora trabajaba en Luanda desde hacía más de un año; habiendo suscrito su contrato sabiendo que su residencia a partir de ese momento sería esa, sin que pueda admitirse ahora, como excusa para no regresar a esa ciudad, la desconfianza en su sistema sanitario.

En todo caso, estaríamos ante un viaje imprescindible, para cumplir con su obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo, que tan solo se habría podido eludir, si una vez finalizadas sus vacaciones, hubiera estado en situación de baja, o hubiera sido imposible entrar en Angola, por estar cerradas las fronteras, lo que no sucedió hasta el día 20 de marzo; constando acreditado que la actora tenía reservado un vuelo para el día 17 de marzo. Es un hecho acreditado que podía realizarse tal desplazamiento con normalidad, desde el momento que así lo hizo el Secretario de la embajada el día anterior.

Y en todo caso, no cabe hablar de desproporción en la sanción, por cuanto la empleadora no procede a iniciar expediente disciplinario a la actora, tras su no reincorporación al finalizar sus vacaciones, pese a que podía haberlo hecho, al ser posible en aquel momento, su desplazamiento y entrada en el país; sino que le facilita, a través de gestiones realizadas con las autoridades locales, un vuelo vía París, para el día 21 de mayo de 2020, y ella dio sus datos para efectuar la reserva. Sin embargo, posteriormente decidió no utilizar tampoco dicho vuelo; y la embajada lo asignó a otra trabajadora, que también estaba en España desde enero en situación de baja médica.

Vemos por tanto una clara desidia por parte de la actora y un abandono, que en modo alguno se justifica por el miedo al contagio del virus y la desconfianza del sistema sanitario angoleño.

Dicho riesgo, al que estaba expuesto desde luego toda la población, por el simple hecho de salir de su casa para realizar tareas indispensables que sin duda la actora debió realizar (médico, supermercado, farmacia...etc) no puede ser considerado un riesgo laboral grave e inminente, que justificara la decisión de la actora de interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo.

En aquel momento, y en general, durante el transcurso de la pandemia, se arbitraron medidas especiales para evitar los contagios como podían ser el uso de mascarillas, distancia social, ventilación adecuada, etc, pero en absoluto se prohibió la asistencia al trabajo, en aquellos casos en que fuera necesario, debiendo acreditarlo debidamente; con lo que no existía justificación alguna para no reincorporarse a su trabajo el día 19 de marzo, al finalizar las vacaciones concedidas. Y en todo caso, en el mes de mayo, si hubiera realizado el viaje en el vuelo facilitado por la propia Embajada.

Si su decisión fue la de permanecer en España, debe por tanto atenerse a las consecuencias de dicha decisión, tal y como expresamente afirmó en el mail enviado a la Embajada el 17 de marzo; señalando al respecto que pese a que intentó en varias ocasiones, poder seguir desempeñando su trabajo de forma telemática, lo cierto es que no consta que fuese aceptada por la empleadora tal posibilidad, ciertamente difícil, al residir en distinto país; lo que habría requerido una serie de actuaciones en los sistemas de trabajo; resultando por otra parte probado, según recoge la sentencia recurrida, que algunas de sus funciones exigían presencialidad (labores de comprobación, colocación de etiquetas, organización de documentos), implicando incluso desplazamientos entre los diferentes centros de trabajo (cancillería, residencia y complejo residencia); a lo que cabría añadir, 'la deficiente red de telecomunicaciones que presenta Angola'.

Por último resultó acreditado, con la documental aportada que la sentencia recurrida invoca, que 'que la parte demandada aportó en el acto del juicio como prueba documental, las instrucciones proporcionadas por la Embajada a los trabajadores ante la situación sanitaria, consistente en medidas de higiene y desinfección, así como medidas de reducción del contacto interpersonal, a observar por todo el personal, proporcionando al mismo tiempo información emitida por la OMS (folios 395 y 396).'

El recurrente se limita a enunciar algunos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, relativos al riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores, para justificar su inasistencia al puesto de trabajo, señalando, con invocación del art. 5 del RDLey 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que debía ser preferente el trabajo a distancia, debiendo las empresas establecer sistemas de organización que permitieran mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente, el trabajo a distancia; y concluyendo que esto es lo que debió haber hecho la demandada, en aras a proteger su integridad. Con lo que la única infracción que le imputa al Ministerio es el no haber organizado su actividad, a través del teletrabajo, omitiendo la imposibilidad de realizar algunas de sus funciones de forma presencial, como antes indicábamos.

De seguir el planteamiento expuesto, debería entenderse que todos los trabajadores que prestaban servicios esenciales (sanitarios, farmacias, supermercados, medios de transporte...etc) en los que no era posible el teletrabajo, habrían tenido ese derecho a interrumpir sus actividades y abandonar el lugar de trabajo, por entrañar tal actividad un riesgo grave para su vida o salud, habida cuenta que estando en contacto con otras personas en su puesto de trabajo, estaban expuestas al riesgo de contagio; lo cual resulta absolutamente insostenible.

En todo caso, no puede el trabajador erigirse en definidor de sus obligaciones, ni menos aún decidir cual ha de ser la forma de organizar el trabajo por su empleador; y si en el supuesto enjuiciado, resultó acreditado que no se consintió en su caso concreto, la realización de forma telemática de sus funciones, ni se le asignaron éstas, su obligación era la incorporación presencial a su puesto, sin perjuicio de interponer posteriormente las denuncias oportunas, si consideraba que se estaba infringiendo precepto alguno en relación con la prevención de riesgos laborales. Pero no acreditada imposibilidad alguna de regresar a Angola, y probado que la actora descartó injustificadamente el viaje hasta en dos ocasiones al menos, resulta ajustada a derecho la sanción impuesta, que es una de las indicadas en el Acuerdo de la Mesa General y en el EBEP para la comisión de faltas muy graves; y tal calificación debe atribuirse a la conducta de la actora ante su no reincorporación al puesto, que supone un claro abandono del servicio, no haciéndose cargo voluntariamente de las funciones que tenía encomendadas; siendo por otra parte, notorio el incumplimiento de estas funciones inherentes a su puesto. Con lo que ninguna infracción jurisprudencial se aprecia tampoco, al considerar proporcionada la sanción a la falta cometida.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, razonándolo debidamente, no puede esta Sala sino confirmar la misma, desestimando el presente Recurso, al no apreciarse ninguna de las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Camila contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 2 DE MADRID de fecha 29 de julio de 2021, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, en reclamación sobre DESPIDO, confirmando la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0947-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0947-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.