Sentencia SOCIAL Nº 860/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 764/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000860/2019
En Santander, a 10 de diciembre del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los/las Ilmos./as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Sáiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Regina siendo demandados el INSS y la TGSS y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1. - La demandante, doña Regina , nacida el NUM000 de 1961, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y su profesión habitual es la de cuidadora a domicilio.

2. - Iniciado expediente de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de octubre de 2018, se dictó Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de octubre de 2018, declarando que la parte actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por resolución de fecha 17 de enero de 2019.

3. - La demandante sufre el siguiente menoscabo: ANTECEDENTES PACIENTE DE 57 AÑOS. AUXILIAR DE AYUDA A DOMICILIO.

EXPEDIENTE DEMORADO EN ABRIL DE 2018 POR ARTROPATIA PSORIASICA. ESTANDO PENDIENTE DE IQ DE EPICONDILITIS DERECHA Y RIZARTROSIS DERECHA AGOTA 9/11/2018.

AFECTACIÓN ACTUAL SEGÚN INFORMES OE SPS: Servicio: Traumatología Fecha de Ingreso: 27/06/2018 Fecha de Alta: 27/08/2018 Motivo de atención: Paciente de años que ingresa de forma programada para tratamiento quirúrgico de epicondilitis en el codo derecho. Antecedentes personales: Histerectomía RGE IQ de hallux vaigus Alergias: Alergia a SULFAMIDAS Historia Actual: Paciente refiere dolor en región eplcondilea derecha de años de evolución que se ha incrementado sobre todo al realizar cargar peso.

Tratamientos analgésicos e infiltraciones en tres oportunidades sin conseguir mejoría.

Exploración Física: Maniobras de Cozen, Mili y chair-test positivas.

Diagnóstico: EPICONDILITIS EN EL CODO DERECHO Procedimientos: El día 27-06-2018 se realiza intervención de liberación-reinserción, perforaciones, decorticación y apertura de la fascia epicondilea (Dr.-, Horacio ) Tratamiento: Continuar con lo tratamiento que seguía.

Analgesia con Zaldiar como ya tomaba Recomendaciones: Mantenerla extremidad elevada cuando realice reposo Santander a 27/06/2018 Evolutivos: 29/06/2018 11:29 TRO1 (ORTOPEDIA ADULTOS)-) Evolución: Operada hace tres días de epicondilitis en el codo derecho con buena evolución. Sin complicaciones. Sin dolor.

Revisión en una semana 06/07/2018 11:20 - TROI (ORTOPEDIA ADULTOS) -) Evolución: Acude a revisión de la cirugía de la epicondilitis en el codo derecho realizada hace 10 día con buena evolución; mejoría del dolor. Herida bien y extremidad intervenida, sin complicaciones ni hematoma Plan: Plan de ejercicios. Revisión en dos semanas.

Tratamiento: recomiendo no reintroducir su medicación de Reumatología hasta la próxima consulta de revisión 20/07/2018 14:16-TR01 (ORTOPEDIA ADULTOS)-) Evolución: Operada de epicondilitis en el codo derecho hace tres semanas. Herida bien cicatrizada.

Mejoría de la sintomatología dolorosa.

Plan: Mantener ILT durante dos meses. Revisión en consulta el día 21-09-2018 21/09/2018 14:29 - TR01 (ORTOPEDIA ADULTOS) -) Evolución: Acude a revisión de la epicondilitis operada en el codo derecho. Presenta dolor de tipo óseo en el epicóndilo en la zona operatoria.

Plan: Mantener ILT hasta la próxima revisión dado el trabajo que desempeña CITAS PENDIENTES: ORTOPEDIA ADULTOS 26/10/2018 12:25 NUM002 - Horacio REUMATOLOGIA 29/10/2018 12:05 NUM003 - Severiano UNIDAD DE MANO 14/03/2019 11:30 CONSULTADO EL VISOR DE HISTORIAS DE VALDECILLA, PARECE SER QUE HA RENUNCIADO VOLUNTARIAMENTE A LA IQ DE LA UNIDAD DE MANO (RIZARTROSIS).

EXPLORACIONES POR APARATOS REFIERE ESTAR CON MUCHOS DOLORES EN CODO DERECHO FLEXOEXTENSION CODO DERECHO COMPLETA.

PRONOSUPINACtON COMPLETA.

BROTE DE PLACA DE PSORIASIS EN AXILA DERECHA.

EN TTO CON HUMIRA, 1 INYECTABLE CADA 15 DIAS EN HOSP. VALDECILLA. 1 INYECTABLE DE METOJET, 1 CADA SEMANA.

BROTE DE ARTRITIS EN ARTICULACION ESTERNOCLAVICULAR IZQDA .

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS IQ EPICONDILITIS CODO DERCHO EN JUNIO 2018 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO I.Q.

EVOLUCIÓN POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS V REHABILITADORAS LIMITACIONES ORGANICAS V FUNCIONALES DERIVADAS DEL DIAGNOSTICO ANTERIOR.

EL TRAUMATOLOGO EN SU CONSULTA DE 21/9/2018 RECOMIENDA MANTENER LA I.T HASTA NUEVA CONSULTA (26/10/2018).

CONCLUSIONES 4. - La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 601,57 euros mensuales, y para la incapacidad permanente parcial a la suma de 912,58 euros mensuales.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Regina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

Dª. Regina formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de cuidadora a domicilio, derivada de enfermedad común.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Santander de fecha 1 de julio de 2019, desestima íntegramente la demanda, y frente a la misma recurre en suplicación la trabajadora. Articula la suplicación a través de dos motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la revisión del relato fáctico y el análisis de las normas que se dicen infringidas; no habiendo sido objeto de impugnación por las demandadas.



SEGUNDO. - Revisión de hechos declarados probados.

En el primero de los motivos del recurso se interesa la revisión del hecho probado primero y la inclusión de un nuevo ordinal tercero bis, en los siguientes términos: a) Pide introducir en el HDP primero, el siguiente párrafo: ' Las actividades propias del puesto de trabajo de la actora se pueden concretar en importantes esfuerzos con las extremidades superiores, la carga de pesos, posiciones mantenidas, bipedestación prolongada, flexiones constantes extremidades inferiores, etc., atención a los diversos dependientes por medio vehículo propio conducido por la reclamante y ello durante todo el tiempo de la jornada laboral. Y como fue concretado además en el plenario, y que comprende: la atención personal (movilización de enfermos con carga de pesos muerto de los mayores del orden de 60-90 kg.) atención doméstica, apoyo familiar, actividades de acompañamiento'.

El desplazamiento diario en vehículo propio, entre 30-80 kms. por la zona 4 de Cantabria para la asistencia a las personas mayores y dependientes'.

Para justificar dicho texto se invoca como documento el certificado de empresa, obrante al folio 44 de los autos.

El motivo del recurso debe de ser desestimado puesto que, en primer lugar, el certificado de empresa, es inhábil para fundamentar la revisión en suplicación, pues tendría en todo caso el valor de prueba testifical documentada de la persona que lo emite. Pero es que, además, el documento en base al cual se solicita la revisión, ya ha sido valorados por el magistrado de instancia.

b) Solicita también incorporar nuevo HDP, el tercero bis, que diga: ' Padecimientos objetivados de la actora: Artritis psoriásica desde el año 2014 en tratamiento con Metrotrexaco; Artritis externoclavicular izquierda que precisa tratamiento; Prótesis trapecio metacarpiana izquierda desde el año 2016; Rizartrosis grado III bilateral de la mano derecha, pendiente de intervención quirúrgica; Tendinitis manguito rotador izquierdo desde hace dos años; Tendinitis glútea calcificante derecha desde hace dos años; Epicondilitis cado derecho intervenida quirúrgicamente en el año 2018; síndrome depresivo en tratamiento.

Padece dolor en columna cervical, hombro, rodillas, pies codos y e/ cuadro obliga a tomar medicación diaria paliativa, Es portadora de prótesis en articulación trapecio metacarpiana en la mano izquierda'.

Se sustenta dicha adición en el informe pericial privado del Dr. Aquilino .

Recordemos que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al juzgador a quo, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión quedan limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos.

Como ha señalado esta Sala, reiteradamente, en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Este no es el caso pues en el informe médico de síntesis, que es que resulta acogido en la instancia conforme expresamente se significa en el primero de los fundamentos jurídicos, ya se recoge el historial médico de la actora con los diagnósticos emitidos por los Servicios de Traumatología, Reumatología y Unidad de Mano; no advirtiéndose en tal sentido error u omisión alguna en el informe del EVI, objeto de íntegra valoración.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.



TERCERO . - Grado de incapacidad permanente total.

Como infracción jurídica se denuncia la del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, si bien por razones temporales debemos entender denunciado el artículo 194.1.b) de la LGSS, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción transitoria.

Sostiene la parte recurrente que, las secuelas objetivamente reconocidas, impiden y limitan las principales funciones de la actora para la realización de sus tareas básicas de su trabajo de cuidadora a domicilio, lo que justifica la incapacidad permanente total pedida.

La incapacidad permanente total viene definida por el art. 194.4 de la LGSS/2015, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Debe tomarse en consideración que, la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad permanente, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

Las dolencias que presenta la demandante son: una epicondilitis en el codo derecho, intervenida en junio de 2018, siendo dada de alta sin complicaciones ni dolor, y sin que se objetive limitación funcional alguna de dicha articulación, más allá de las manifestaciones subjetivas de dolor. A ello se añade una rizartrosis bilateral, intervenida la izquierda en 2014 y estando pendiente la de la derecha, constando acreditado que la paciente ha rechazado la intervención ofrecida; y una artropatía psoriásica, que cursa con brotes de artritis y está en tratamiento, objetivándose en la actualidad una placa de psoriasis en la axila derecha.

Partiendo de dicho cuadro clínico y tomando en consideración la escasa repercusión funcional de sus patologías, en concreto, que la epicondilitis derecha tras la intervención ha mejorado su sintomatología dolorosa y que no presenta alteración de la movilidad, pudiendo auxiliarse en sus funciones de con la extremidad superior izquierda, debemos concluir que su situación clínica no imposibilita a la actora -en el momento actual- para realizar todas o las fundamentales de tareas de la aludida profesión; lo que nos lleva a rechazar la pretensión principal.



TERCERO . - Grado de incapacidad permanente parcial.

Finalmente, respecto a la petición de parcial, las secuelas antes descritas no tienen entidad suficiente para provocar una apreciable disminución de rendimiento, partiendo del hecho de que conserva movilidad completa en la articulación dañada, el codo derecho, y que tanto el balance articular como muscular se encuentra dentro de los límites normales, con fuerza conservada.

En todo caso, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, los brotes psoriásicos podrán ser objeto de protección mediante procesos de incapacidad temporal, y en cuanto a la rizartrosis, no consta limitación relevante de la funcionalidad de la mano derecha, cuya intervención quirúrgica ha sido rechazada por la actora.

Por todo ello, al estimar que las secuelas de la demandante no limitan a la misma, al menos, en un 33% de su rendimiento, procede desestimar tal pretensión, al entender no se encuentra dentro de los parámetros legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Regina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander (Proc. 183/2019), de fecha 1 de julio de 2019, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0764 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0764 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: c) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0764 19.

d) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0764 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.