Sentencia Social Nº 8604/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 457/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

Barcelona, 23 de novembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8604/2009

En el recurs de suplicació interposat per Marí Luz a la sentència del Jutjat Social 19 Barcelona de data 9 d'octubre de 2008 ( per error consta

2007) dictada en el procediment núm. 457/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 02.06.08 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 d'octubre de 2008 (per error consta 2007), que contenia la decisió següent:

"DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Marí Luz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y absuelvo al INSS de las pretensiones de la demanda."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primero.- Doña Marí Luz nacida el 6-01-1948, con DNI núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 en situación de alta en el régimen especial de empleados de hogar, solicitó la prestación en fecha 15-01-2008. Inició un proceso de incapacidad temporal el 31-03-2008 (folio 29).

Segundo.- En fecha 22-02-2008 el INSS dictó resolución acordando que no procedía declarar a la actora en situación de incapacidad permanente, por no reunir dicho requisito y porque no proviene de la situación de incapacidad temporal. El ICAM apreció en su dictamen, emitido en fecha 4-02-2008 las siguientes lesiones: "Fibromialgia. Artrosis generalizada no limitaciones funcionales de aparato locomotor. Algias. Hipernefroma. Conducta expectante al no haber cambios en TAC en los 6 últimos meses".

Tercero.- Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 9-04-2008, que fue desestimada por resolución de 17-04-2008.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación es 486,25 euros mensuales con efectos 4-02-2008.

Quinto.- La actora padece "Fibromialgia 16/18. Algias. Espondiloartrosis cervial y lumbar leve-moderada radiológicamente, actualmente sin limitación funcional. Artrosis interfalángica de grado leve. Gonartrosis leve, sin limitación funcional del aparato locomotor. Insuficiencia venosa crónica en extremidades inferiores. Hipernefroma en estudio, asintomático en la actualidad.".

Sexto.- Por resolución del INSS de 5-07-2007 le fue reconocida a la demandante la prórroga de la situación de incapacidad temporal por un plazo máximo de 6 meses y su pago directo desde el 1-08-2007 (folio 30)

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Postula la demandant com a primer motiu de suplicació, amb empara en l'apartat b) de l'art. 191 LPL , la revisió de fets provats de la sentència, sol licitant-se el canvi en el redactat de l'ordinal cinquè, amb el següent text alternatiu: "La actora padece "Fibromialgia 16/18. Algias. Espondiloartrosis cervical y lumbar leve-moderada radiológicamente sin limitación funcional. Artrosis inrterfalángica de grado leve. Gonartrosis leve, sin limitad'ón funcional del aparato locomotor. Insuficiencia venosa crónica en extremidades inferiores. Hipernefroma en estudio, asintomático en la actualidad"; la dita pretensió s'empara en allò que consta en els folis 19, 22 i 24 a 27 de les presents actuacions.

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Cal recordar a la recorrent que no correspon a aquesta Sala jutjat de nou les patologies concurrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova. És criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991, que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l'art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

En la mesura en què el jutjador d'instància ha valorat la prova i ha arribat a determinades conclusions, sense que s'indiqui en el recurs els possibles errors que pot haver comès, el dit motiu de suplicació ha de decaure, doncs, com s'ha dit, davant informes contradictoris ha de prevaler la valoració de la prova que s'ha efectuat a la instància. Consideració a la què hem d'afegir que, com després veurem, la determinació dels punts gallet afectats per la fibromiàlgia és irrellevant a efectes de conformació del grau d'incapacitat.

SEGON. A través del segon dels motius del recurs, emparat en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei foral es denúncia pel recorrent la infracció de l'art. 137 LGSS .

Reiteradament la jurisprudència ve assenyalant -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991, 29.01.1991, etc.- que "para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente". I, pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint des d'antuvi -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988, 21.10.1988, 07.11.1988, 09.03.1989, 17.03.1999, 13.06.1999, 27.07.1989, 23.02.1990, 27.02.1990, 14.06.1990, etc.- que "la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables"

D'altra banda, pel que fa al grau de total postulat subsidiàriament, com s'indica a la STS de 26.06.1991, l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total -en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament -entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986, entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

Aplicant aquests criteris hermenèutics al supòsit analitzat, el recurs ha de ser desestimat. En efecte, inalterat el relat fàctic, és clar que les lesions acreditades no incapaciten la demandant per a realitzar feines sedentàries o en les que l'esforç físic sigui irrellevant, el que ha de comportar la desestimació de la petició principal. D'altra banda, tampoc la incapaciten per exercir les tasques essencials de la professió d'empleada de la llar acreditada, atès el grau de desenvolupament de les mateixes, així la possible alternància de postures en que s'exerceix la dita professió, sense perjudici de l'existència de possibles incompatibilitats respecte determinades funcions o la incapacitat temporal que es pugui derivar del procés crono-fisiològic degeneratiu que pateix la recorrent.

Cal recordar, en aquest sentit, que en forma reiterada venim exigint -respecte la fibromiàlgia- que la simple concurrència de punts dolorosos no és incapacitant "per se", atesa l'evident subjectivitat de la sensació àlgida. La concurrència dels punts gallet pot ser significativa a efectes de diagnòstic, però cap incidència té en relació a la qualificació de la incapacitat permanent. I, en aquest terreny, s'haurà de provar les característiques concretes dels brots de dolor i la seva periodicitat (sentències de la Sala de 01.10.2004, 16.03.2005, etc.) O la intensitat del dit dolor, la concurrència d'astènia i cansament i els seus efectes sobre la capacitat laboral de la persona afectada, doncs la fibromiàlgia no incideix sempre igual sobre la dita capacitat, poden, per tant, ser incapacitant o no ser-ho. Com indicàvem a la nostra sentència de 10 de desembre de 2005, la fibromiàlgia "puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músuculo-esquelético". I, en tot cas, haurà d'acreditar-se -en relació a les prèvies reflexions- el grau i gravetat de la dita malaltia.

En el present cas ni consta gravetat, ni incompatibilitat amb l'esforç, el que ha de comportar la desestimació d'aquest motiu i, amb ell, del recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Marí Luz contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 19 de Barcelona en data 9 d'octubre de 2008 (per error consta 2007), recaiguda en les actuacions 457/2008, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamació per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.