Sentencia Social Nº 861/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3863/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003863/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00861/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2012 0055282,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003863 /2012-s

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:Jesus Miguel , EPSA INTERNACIONAL SA

Recurrido/s:Jesus Miguel , EPSA INTERNACIONAL SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0001229 /2011

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a doce de diciembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003863 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. , RAFAEL FALCONES DE SIERRA , en nombre y representación de EPSA INTERNACIONAL SA; así como el formalizado por el Ldo. LUIS CARLOS MATESANZ SANZ en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 27.2.2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001229 /2011, seguidos a instancia de Jesus Miguel frente a EPSA INTERNACIONAL SA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Sr.D. Jesus Miguel con DNI. NUM000 prestó servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 9.7.2001, categoría profesional de oficial 1ª maquinista y percibiendo un salario día de l87,18 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El trabajador prestó servicios para la empresa demandada mediante la suscripción de diversos contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios con la categoría de oficail 1ª maquinista, según consta en informe de vida laboral y de la documental aportada por las partes, siendo el objeto de la obra 'movimientos de tierras' y realizando dichos trabajos en la obra y duración que se especifica en cada uno los nueve contratos suscritos, según se relaciona en la documental obrante en autos a la cual me remito y ha sido aceptado por ambas partes.

El último contrato de trabajo de duración determinada suscrito con la empresa demandada fue el 1.7.2009, por un período de duración hasta fin de obra, siendo el objeto de la obra 'movimiento de tierras motoniveladora' y el lugar de realización de la obra 'en urbanización arco Sur'.

TERCERO.- La empresa demandada el día 23.9.2011 entregó al actor carta en la que le comunica la extinción del contrato, con fecha de efectos de dicho día, por finalización de la obra (carta a la que me remito y que consta obrante en autos).

CUARTO.- La Inspección de Trabajo de Cáceres el 17.1.2012 emitió informe en relación con la empresa Epsa Internacional SA. sobre cotización de dietas a la Seguridad Social, en el que 'de acuerdo con la visita que efectuó el funcionario de Inspección a la obra correspondiente a la Línea de Alta Velocidad Cáceres-Aldea del Cano, comprobó que el personal recibe numerosas cantidades en concepto de dietas cuando son titulares de contratos de obra o servicio determinado. Cantidades que la empresa no incluye en Seguridad Social, por lo que se les informa de la obligatoriedad de incluirlas en la base de cotización y de realizar por ello una cotización complementaria, asimismo les informa de la obligatoriedad de transformar contratos de trabajo en indefinidos, por considerar su constitución en fraude de ley. Tras múltiples reuniones y negociaciones, finalmente al empresa procede a ingresar por el tiempo de servicios prestados hasta la fecha de la visita de Cáceres, la cantidad de 2.984,98 euros y la transformacilón en indefinidos de dos contratos de trabajo'.

QUINTO.- la empresa Epsa Internacional S.A tiene como objeto social 'la realización de todo tipo de obras así como de trabajos de movimientos de tierras por cuenta propia o ajena, compra venta promoción, construcción, edificación, arrendamiento, gestión inmuebles, solares, edif.Naves, etc. Dicha empersa lleva a cabo preparación de obras, terrenos en proyectos de obra civil y minería; urbanizaciones, campos de golf, carreteras, autopistas y autovías, líneas de alta velocidad, líneas de ferrocarril, líneas de metro, puertos y aeropuertos y obras hidraúlicas, teniendo su dirección en la calle Almagro 11, primero, Madrid.

SEXTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid dictó informe en relación a los conceptos de Gastos de desplazamiento y dietas en el que manifiesta que no se han realizado actuaciones sobre los conceptos gastos de desplazamiento y dietas'; y sin aportar ninguna prueba material de la naturaleza (salario o indemnización de la cantidad percibida, (informe al que me remito y que conste en autos).

SEPTIMO.- El demandante percibía en sus nóminas además del salario base, el plus de asistencia, plus extrasalarial, incentivos (que variaba cada mes); una cantidad en concepto dietas y compensación gastos de desplazamiento que también variaba cada mes, y cuya media asciende a 41,70 euros día, diferencia entre el salario reclamado por el actor en su demanda de 139,29 euros día y el salario percibido con exclusión de dicho concepto y que según el actor y la empresa asciende a 87,18 euros según la media de la base de cotización.

OCTAVO.- La cantidad que se le abonaba por la empresa al trabajador en concepto de dietas y compensación gastos de desplazamiento no se percibía en vacaciones, permisos retribuídos, ni tampoco cuando el trabajador se encontraba en situación de Incapacidad Temporal, sólo se percibía en los días trabajados.

NOVENO.- El demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia, además como las obras donde prestaba servicios se realizaban en lugares muy alejados de contros de población, no podìa comer en su domicilio y en algunos supuestos tampoco podía cenar.

DECIMO.- El trabajador no ostenta cargo sindical ni representativo alguno, ni durante el año anterior al despido.

UNDECIMO.- La parte actora el día 3.10.2011 presentó papeleta de conciliación por correo administrativo y con entrada en el SMAC el día 19.10.2011, celebrándose dicho acto el 8.11.2011, con el resultado de celebrado y sin avenencia.

DUODECIMO.- El día 11.11.2011 la empresa demandada presentó escrito en el Decanato de los jUzgados de lo Social, en el que manifiesta que 'a fin de evitar el devengo de los salarios de tramitación y de conformidad con lo establecido en el art.56.2 del ET reconoce la improcedencia del despido y realiza depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social nº28 en concepto de indemnización por despido.

DECIMOTERCERO.- El trabajador percibe prestaciones por desempleo desde el 9.10.2011.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Procede estimar en parte la demanda planteada por D. JesusMiguel contra EPSA INTERNACIONAL S.A. en reclamación sobre despido, declarar la improcedencia del despido, extinguida la relación laboral y condenar a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad de actor la cantidad de 40.657,06 euros en concepto de indemnización al tener en cuenta una indemnización al tener en cuenta una antigüedad reconocida al actor es de 9.7.2011, mas los salarios de tramitación devengados desde el despido 23.9.2011f hasta la fecha de la notificación de esta sentencia a razón de un slario día de 87,18 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, habiendo sido objeto de impugnación por la contraparte, respectivamente.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª-, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la pretensión del demandante declara improcedente el despido del mismo, la extinción de la relación laboral, condena a la empresa a que le indemnice con 40.657,06 € más los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de instancia a razón de 87,18 €, las representaciones letradas de la parte actora y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando cuatro y dos motivos, respectivamente, destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte actora interesa:

1.- La revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El demandante Sr. Jesus Miguel , con DNI NUM000 , prestó sus servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 9-7-2001, ocupando la categoría profesional de oficial 1ª conductor, y percibiendo un salario día de 139,29 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extras y de lo correspondiente al concepto compensación gastos de desplazamiento y manutención'.

La adición no puede prosperar porque debió indicar las cantidades percibidas en concepto de gastos de desplazamiento y manutención y los períodos en que se abonaron para, posteriormente, al amparo del artículo 191 c) de la LRJS , fundamentar porque considera que los importes abonados bajo esos conceptos deben considerarse salario.

2.-La adición al hecho probado duodécimo del siguiente contenido:

'por importe de 46.499,60 euros, de los cuales 42.282,78 corresponden a indemnización y el resto a salarios de tramitación'.

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental a que hace referencia.

En el primer motivo, al amparo del artículo 1913 b) de la LRJS , la representación letrada de la empresa solicita la revisión del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La parte actora el día 3/10/2011 presentó papeleta de conciliación por correo administrativo y con entrada en el SMAC el día 19/10/2011, celebrándose dicho acto el 8/11/2011, con el resultado de celebrado y sin avenencia. En ese acto, la Empresa reconoció el carácter improcedente del despido y ofreció al trabajador por los conceptos de indemnización y salarios de tramitación hasta el día de la fecha para Jesus Miguel 46.499,60 Euros brutos (indemnización 42.282,78 Euros).'.

La revisión debe prosperar al desprenderse del documento a que hace referencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 109.1 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el artículo 40.4 del ET , así como violación, por aplicación indebida, del artículo 26.2 del ET , e infracción, por aplicación errónea, del artículo 109.2.a) de la LGSS , e infracción, por no aplicación, de los artículos 76.1 , 77 , 78 , 79 y 85.4 del IV Convenio General de la Construcción y artículo 28 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Madrid , en relación con el artículo 41, del citado convenio. En síntesis expone que las cantidades abonadas en concepto de gastos de manutención y desplazamiento deben ser incluidas dentro de los conceptos salariales porque responden a ese concepto y el desplazamiento debe reunir una serie de requisitos que no se guardan en el presente caso y que al tener que fijar el trabajador su domicilio en el lugar de cada una de las obras, sin que haya habido orden de desplazamiento previa, son coincidentes domicilio y lugar de trabajo.

La configuración jurídica de la dieta se manifiesta como una retribución de carácter irregular que se debe al trabajador y que ha de entenderse que existe cuando por orden de la empresa, el trabajador se ve precisado a ir provisional o eventualmente, durante cualquier período de tiempo, a población, localidad o lugar distinto a aquel en que habitualmente presta sus servicios o de donde radica el centro de trabajo para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de modo tal que el trabajador no pueda efectuar diariamente sus comidas principales ni pernoctar en su domicilio o residencia ordinarios, cuya situación mientras le da derecho a percibir de la empresa las dietas o compensaciones económicas que estén establecidas, siendo el fundamento, carácter y fin de las mismas cubrir los gastos que lleva consigo salir de donde se vive. No se causa derecho a la dieta cuando el trabajador sigue prestando servicios en la obra o lugar de trabajo para el que fue contratado y al que tiene que trasladarse diariamente.

La jurisprudencia ha analizado el supuesto de una movilidad geográfica, toda vez que estando trabajando los actores en Muskiz (Vizcaya) en el momento en que la empresa procedió a extinguir sus contratos de trabajo, en cambio, después de la readmisión, siempre desarrollaron su labor en Santa Cruz de Tenerife. El cambio de sede o ubicación geográfica es incontestable. Pretendían el pago de las dietas durante todo el período de tiempo que prestaron servicio en Tenerife. A tenor del art. 40 del ET , resulta claro que tal derecho a cobrar dietas durante todo el lapso temporal en que se realiza la actividad laboral en el nuevo destino o en la nueva localidad, sólo se genera cuando se trata de un desplazamiento temporal, es decir cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo. La readmisión de los trabajadores en Santa Cruz de Tenerife no se hizo con la idea de que volviesen a su localidad de trabajo anterior (Muskiz) al cabo de algún tiempo, sino que ese cambio geográfico tuvo carácter definitivo; en ningún caso podía tener ese cambio carácter temporal, al haber concluido con total licitud la actividad desarrollada por la empresa en el centro de Muskiz; los trabajadores no tienen derecho a percibir las dietas que reclaman ( STS 17/02/2000, rec. 2794/1999 )

Más recientemente, la jurisprudencia unificadora en STS de 16/04/2010, recurso nº 70/2009 , señala que:

'es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial , no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1 ETconstituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentadoartículo 26. ETlas percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (artículo 27.2 ET)'.

Y en la STS de 2/10/2007, recuso nº 3627/06 , que:

'(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en elart. 26.2 ET, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.'.

Del relato fáctico se desprende que el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, por exigencia de la prestación laboral, a cada una de las obras en las que realiza sus funciones profesionales mientras permanece dado de alta en un mismo centro de trabajo. Y dicha compensación no se percibía durante los periodos de disfrute de las vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal; solo se percibía en los días trabajados (hecho probado décimo tercero). El demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia y las obras donde prestaba servicios se realizaban en lugares muy alejados de centros de población, no podía comer en su domicilio y en algunos supuestos tampoco cenar (hecho probado décimo cuarto).

De considerar aisladamente cada contrato no se habría producido ningún desplazamiento ni traslado de un centro de trabajo a otro, pues en cada contrato se pacta un centro distinto. Pero si el trabajador ha percibido sus remuneraciones con arreglo a convenio y además la empresa le ha abonado una cantidad variable en concepto de dietas y compensación por gastos de desplazamiento que no se percibía en vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando se hallaba en incapacidad temporal, sino solamente en días trabajados, como se recoge en el hecho probado octavo, no se puede cuestionar la naturaleza indemnizatoria de ese abono pues las partes han tenido en cuenta que el demandante, en función de la obra a la que era destinado, tenía que desplazar su lugar de residencia, ya que dichas obras se encuentran en sitios muy alejados de su domicilio, razón por la que se compensan los gastos que tenía que realizar comiendo fuera de casa, buscando alojamiento y teniendo que desplazarse a la obra.

Por tanto teniendo naturaleza indemnizatoria y extrasalarial las cantidades percibidas, que pretende que se computen como salarial, las mismas no pueden incluirse en el salario a efectos de cálculo de la indemnización y salarios de tramitación en este procedimiento por despido, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega aplicación errónea del artículo 56.2 del ET , así como infracción, por su no aplicación del artículo 56.1.a ) y b) de la citada norma , así como del artículo 110.1 de la LRJS , y del artículo 3.5 del ET . En síntesis expone que la empresa realizó una comunicación al Juzgado reconociendo la improcedencia del despido, no al trabajador, e ingresa la cantidad que indica en la adición al hecho probado duodécimo, depositando la indemnización y los salarios de tramitación hasta el momento en que se efectúa el deposito, por lo que no se puede paralizar los salarios de tramitación, ni tampoco procede porque debió efectuarse la consignación de acuerdo con el salario que debió percibir al deberse incluir las cantidades abonadas, y que no tiene sentido que se le rebaje la indemnización por haber acudido a los tribunales.

En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, la representación letrada de la empresa alega infracción del artículo 56.2 del ET . En síntesis expone que al haber reconocido la improcedencia, consignado dentro del plazo de 48 horas la indemnización y salarios, no procede condenar al abono de salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de instancia.

La STS de 27-10-09, recurso nº 3672/08 , señala:

'Para dar respuesta al motivo es necesario precisar que elartículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadorestiene dos finalidades: promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, con anterioridad incluso a la conciliación, y limitar los costes procesales del despido cuando existe una decisión empresarial que, con las debidas garantías de efectividad, proporciona una plena satisfacción de la pretensión del trabajador, dejando, por tanto, sin objeto la continuación del pleito. En este sentido no puede olvidarse que la redacción actual delartículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadoresproviene de la Ley 45/2002 y esta disposición tuvo su origen en la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 5/2002, en el que el devengo de los salarios de tramitación se limitaba a los supuestos de readmisión. En la Ley 45/2002 el objetivo de reducir los costes procesales del despido se modera, pero se mantiene permitiendo que el empresario pueda paralizar el curso de los salarios de tramitación en determinadas condiciones que implican la satisfacción del interés del trabajador despedido. Esa finalidad se encontraba ya en la reforma que introdujo la Ley 11/1994. Para lograr estas finalidades la nueva norma contiene dos previsiones:

1ª) La primera permite anticipar la transacción sobre el despido con respecto al acto formal de conciliación, a través de la iniciativa empresarial de ofrecer al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente debidamente garantizada. Que se trata de abrir la posibilidad de una transacción es indudable, pues el precepto legal se refiere al ofrecimiento empresarial y a su aceptación por parte del trabajador, aparte de insistir en que tal ofrecimiento ha de ponerse 'en conocimiento' del trabajador.

2ª) Por otra parte, y para evitar que mediante acciones estratégicas pueda provocarse una continuación artificial del proceso con la única finalidad de prolongar el devengo de los salarios de tramitación se prevé la posibilidad de paralizar ese devengo, pero siempre que se cumplan dos condiciones: a) que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, pues sólo quien conoce los términos de una oferta puede pronunciarse sobre ella; b) que ese ofrecimiento sea susceptible de proporcionar al trabajador una satisfacción plena, tanto en términos de contenido, como de garantías, de la pretensión de impugnación del despido, pues sin esa plenitud de la satisfacción la pretensión no pierde su objeto en los términos previstos en elartículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la consignación libera al deudor (artículo 1176 del Código Civil).

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de losartículos 1176y1177 del Código Civil; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del titulo) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere elpárrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial (sentencia de 3 de noviembre de 2008), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena -indemnización y salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta (sentencias de 4 de marzo de 1997,30 de diciembre de 1997,27 de abril de 1998,29 de diciembre de 1998y23 de abril de 1999) -tiene eficacia para excluir el pleito en los términos delartículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justificando así la paralización de los salarios de tramitación.

Por ello, revisando la doctrina de la sentencia de contraste, hay que concluir que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento; sólo cuando se produjo esa comunicación podría haberse producido la paralización del devengo'.

En el presente caso se constata que la conciliación administrativa tuvo lugar el pasado 8-11-11, y en el curso de la misma ya se reconoció la improcedencia del despido y se ofertó por la empresa la indemnización de 46.499,60 € (42.282,78 € correspondían a indemnización) -folio nº 47- que se consignó en los juzgados el 11-11-11, es decir, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas siguientes al reconocimiento de la improcedencia, si bien es cierto que la juzgadora de instancia únicamente le reconoce una indemnización de 40.657,06 € más los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de instancia, cuando la empresa no alegó que la indemnización consignada fuese excesiva, por lo que se estaba aquietando a la consignada, debiendo considerarse ajustado el importe total depositado a disposición del trabajador. No existe error en el depósito efectuado porque las cantidades abonadas en concepto de compensación de gastos de desplazamiento y manutención no deben integrar el salario regulador del despido, por las consideraciones ya indicadas anteriormente. Lo expuesto lleva a desestimar el recurso de la parte demandante y estimar en parte el de la parte demandada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por larepresentación letrada de la parte actoray estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por larepresentación letrada de la empresa EPSA INTERNACIONAL S.A., contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Madrid , en autos nº 1229/2011, seguidos a instancia de Jesus Miguel contra EPSA INTERNACIONAL S.A., en reclamación por DESPIDO, revocamos la sentencia de instancia, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase a la empresa el depósito efectuado y la cantidad consignada que exceda a la depositada en el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid a disposición del trabajador, después de reconocer la improcedencia del despido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000386312 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.