Sentencia SOCIAL Nº 861/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140001932

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 406/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 149/2014

Recurrente: María Rosario

Representante: JESUS NIETO GONZALEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:

Recurso de Suplicación número 406/2016

Sentencia número 861/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 19 de noviembre de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA María Rosario , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Jesús Antonio Nieto González; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de febrero de 2014, doña María Rosario presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en laquesuplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar administrativo, o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente no laboral, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 149/2014 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 4 de marzo de 2014, se celebró el juicio correspondiente el 22 de octubre de 2015.

TERCERO.-El 19 de noviembre de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por Dª María Rosario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8.01.2014 absolviendo a la parte demandada de los pedimentos del actor.

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- Dª María Rosario nacida el NUM000 .1986, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el Régimen General. Su profesión habitual es la de auxiliar administrativa. Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente total es de 643,10 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza.

2.- La actora sufrió un accidente no laboral el día 21.10.2012 con el diagnóstico de luxación de articulación MCF y esguince MCF de 1º dedo de mano derecha, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 22.10.012 hasta el 31.10.2012 derivada de accidente no laboral y desde el 8.01.013 al 16.04.2013, cesó en el trabajo el 30 de noviembre de 2012 y se encuentra trabajando desde el 1.05.2015 como comercial. Su base reguladora en septiembre de 2012 fue de 1200 euros y 753 euros en octubre de 2013.

3.- El 5 de noviembre de 2013 solicitó la declaración de incapacidad y el 8.11.2013 se emitió informe médico de valoración médica, en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas', las siguientes: 'Limitación de la movilidad de 1 dedo de mano derecha a consecuencia de accidente con luxación de articulación metacarpofalángica.'

4.- El 12.11.2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 12 de dicho mes, en la consideración de que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

5.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 8.01.014.

6.- La actora padece 'Limitación de la movilidad de 1 dedo de mano derecha a consecuencia de accidente con luxación de articulación metacarpofalángica con dificultad en actividades que requieran fuerza con pinza.'

QUINTO.-El 4 de diciembre de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 14 de marzo de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar administrativo o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente no laboral, por considerar que las lesiones que padecía no le imposibilitaban para la realización de las tareas fundamentales de su profesión, ni la disminución porcentual en su rendimiento exigida para el grado parcial. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora demandada, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se modifique el hecho probado 1 con la finalidad de que se haga constar que «la base reguladora a efectos de la incapacidad permanente parcial es de 1.200 euros», modificación que apoya en el contenido del hecho probado 2 y en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

Como se ha tenido oportunidad de expresar en alguna ocasión similar, la base reguladora es unmódulo de cálculo sobre el que, aplicado un tipo o porcentaje, se obtiene el importe de las prestaciones económicas contributivas a que tiene derecho cada beneficiario en el sistema de Seguridad Social, y cuya determinación se lleva a cabo, en el caso de la prestación correspondiente a la situación de incapacidad permanente parcial, en atención a la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal de la que deriva la incapacidad permanente, según establece el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social; base reguladora que, a su vez, se establece con referencia a la base de cotización del mes anterior a la fecha de iniciación de la incapacidad temporal, según el artículo 13 de dicho Decreto 1646/1972 .

Con este origen normativo, su naturaleza no es fáctica sino que se trata de un concepto jurídico que, como tal, no puede figurar en el relato de los hechos probados, menos aún cuando se trata de un parámetro sobre el que versa el litigio. La determinación de la cuantía de la base reguladora de una prestación de incapacidad es un concepto jurídico predeterminante del fallo, el cual debe calcularse en la fundamentación jurídica de la sentencia, debiendo limitarse el relato fáctico de la misma a señalar las cotizaciones efectuadas durante el período computable a efectos del cálculo de la base reguladora ( sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2005 [ROJ: STSJ AND 1556/2005 ]. Y si la practica judicial viene admitiendo su inclusión en la premisa menor del silogismo judicial, lo hace en tanto que se trata de un extremo sobre el que existe conformidad entre las partes ( sentencias de esta Sala de 3 de junio de 2005 [ROJ: STSJ AND 1556/2005 ] y 9 de abril de 2015 ROJ: STSJ AND 2454/2015 ]).

Sentado todo lo anterior, el motivo de revisión no puede ser acogido pues ya la sentencia viene a establecer la base reguladora que se propugna, aun dentro del relato de hechos probados, en el apartado 2 del relato judicial, determinación jurídica que con toda probabilidad se hace de este modo, en lugar de haber expresado que la base de cotización del mes anterior al de la iniciación de la incapacidad temporal, la de septiembre de 2012 -éste sería el hecho en sí-, al no existir controversia sobre dicho extremo, visto el informe de bases de cotización aportado (folio 135).

TERCERO.-Un segundo motivo de revisión fáctica lleva a la parte recurrente a interesar que se dé una nueva redacción al hecho probado 6, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 104 a 124, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«La actora padece las siguientes dolencias y secuelas y secuelas: Limitación de la movilidad de 1 dedo de mano derecha a consecuencia de accidente con luxación de articulación metacarpofalángica con dificultad en actividades que requieran fuerza con pinza; Cambios degenerativos mtcf; Limitación de extensión al 50%. ha aumentado dolores en mano en probable relación con sobrecarga; Deficit abd 1ª comisura 50º; Oposición pta dedos largos: +, no a base 5º; Mfcf: rígida en extensión; Flexión de la articulación interfalángica del primer dedo a 40º».

La modificación del hecho en cuestión tampoco no puede ser acogida porque que se apoya en la práctica totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas).

CUARTO.-La parte recurrente interesa también, con fundamento en el citado artículo 193 b), que se añada un nuevo hecho, el 7, identificando en apoyo de dicha innovación el informe de valoración médica emitido en el expediente, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«Enferma con la secuela indicada que podría implicar limitaciones para actividades laborales con importantes requerimientos de movilidad o funcionalidad del 1º dedo de la mano dcha».

La adición que se propone no puede ser acogida pues, aun cuando la misma constituye la traslación de las conclusiones del médico evaluador (folio 105), no tiene valor de hecho probado sino que se trata de una consideraciones valorativas que, aun su relevancia, no tienen cabida en el relato de hechos probados pues -como también se ha tenido oportunidad de expresar- la versión de los hechos de toda sentencia ha de plantearse en términos descriptivos, objetivos, concretos, atendiendo preferentemente al criterio cronológico en su formulación, y excluyendo del mismo las referencias a los documentos de los que se extraen las conclusiones que se estiman probadas ( sentencia de esta Sala, de 28 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 756/2016 ]).

QUINTO.-Así mismo, se interesa que se añada otro hecho probado, el 8 en orden que se propone, identificando en apoyo del mismo dos informes del servicio de traumatología de laSanidad Pública (folios 115 y 117), con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«La actora, aún después de ser dada de alta por rehabilitación en fecha 08.07.2013, continuó siendo tratada por el Dr. Camilo del Servicio de Traumatología del Hospital Costa del Sol quien le diagnosticó en data 21.07.2014: Secuelas de luxación metacarpofalangica. Rigidez mtcf, msd, dificultad en actividades que requieren fuerza con la pinza. Han aumentado dolores en mano en probable relación con sobrecarga, cambios degenerativos mtcf, déficit abd 1ª comisura: 40º, Oposición pta dedos largos: +, no a base 5º dedo; Mfcf: rígida en extensión estable; if: flexión 40º)».

Tampoco puede admitirse tal añadidura pues, como se comprueba del propio tenor de la propuesta, la parte recurrente pretende que se deje constancia de la situación funcional de la extremidad lesionada con referencia a una fecha posterior al hecho causante, en julio de 2014, cuando la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se llevó a cabo en noviembre de 2013.

SEXTO.-Por último, la parte recurrente interesa que se incorpore un nuevo hecho, el 9 según el orden que propone, identificando otro informe asistencial (folio 116), con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«Paciente que presenta gran limitación para la realización de su actividad profesional (técnico administrativa) dado el proceso que padece desde 2012. Aún pendiente de intervención quirúrgica paliativa para mejorar dolor, pero en ningún caso curativo».

Cabe reiterar lo dicho anteriormente: se trata de unas afirmaciones de claro componente valorativo, impropias del relato de hecho probados, y, en todo caso, referidas a un momento posterior al que debe contraerse en análisis de la situación funcional de la trabajadora.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

SÉPTIMO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, el artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], sosteniendo se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial pretendidos.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el citado artículo 137.3 y 4 de la LGSS norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquellasituación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

NOVENO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión-, se está ante una trabajadora, auxiliar administrativa, que sufrió accidentalmente en octubre de 2012, cuando contaba 36 años de edad, una luxación de la articulación metacarpofalángica y esguince del 1º dedo de mano derecha, y que, tras el tratamiento dispensado, le quedó en noviembre de 2013, cuando ya tenía 37 años, unalimitación de la movilidad de 1 dedo de mano derecha a consecuencia de accidente con luxación de articulación metacarpofalángica con dificultad en actividades que requieran fuerza con pinza.

La magistrada de instancia, confirma la resolución de la entidad gestora, que deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece una grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, argumentando que enlas conclusiones el médico evaluador indica que presenta limitaciones para actividades laborales con importantes requerimientos de movilidad o funcionalidad del 1 dedo de la mano derecha. Consta descrito el informe del servicio de rehabilitación de 4 de junio de 2013, 'hace pinza y opone dedos, limitación de la extensión al 50%, resto de dedos con BA libre', con fecha 22.07.013 (folio 34 vuelto) consta 'dificultad en actividades que requieran fuerza con pinza' y ello no le inhabilita para realizar las principales tareas de su profesión como utilizar el ordenador y aunque si le puede resultar más gravoso coger con facilidad objetos pequeños de escritorio, no es suficiente para acreditar una disminución del rendimiento en un 33%...(fundamento de derecho segundo).

DÉCIMO.-La Sala ha de mostrar su conformidad con la anterior conclusión, debiendo subrayarse la relevancia, en orden a la determinación de la limitación funcional que presenta la trabajadora, de la opinión médica tomada en consideración por la magistrada de instancia, aquel informe del servicio de traumatología de la Sanidad Pública (folio 34 vuelto), que también la recurrente identifica en apoyo de la revisión pedida(folio 115), que la circunscribe a las actividades que precisen de la realización de fuerza con pinza, pero precisando que no se trataría de una imposibilidad sino de dificultad en la realización de dicha maniobra articular. Estos requerimientos físicos específicos no están presentes en el caso de los auxiliares administrativos, pues la carga biomecánica que se prevé para los empleados administrativos en la Guía de valoración profesional (folio 132), ciertamente de grado 3, va referida a la mano en su conjunto, no al pulgar en exclusiva, dónde se localiza la lesión de la trabajadora.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo

UNDÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña María Rosario y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 19 de diciembre de 2015 .

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 040616; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 040616. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.