Sentencia Social Nº 861/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 651/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
251658240
NIG : 28.079.00.4-2015/0053763
Procedimiento Recurso de Suplicación 651/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 651/2016
Sentencia número: 861/2016
J
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 21 de Octubre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 651/2016 formalizado por la Sra. Letrada Dª. Mª ANTONIA
MONTESINOS LÓPEZ en nombre y representación de D. Jose Ángel contra la sentencia de fecha 7/3/2016
dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 1156/2015 seguidos a
instancia de D. Jose Ángel frente a RESTAURADORES LA SALUD 3, SL en reclamación por DESPIDO siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Jose Ángel vino prestando servicios para la empresa Restauradores La Salud 3, S.L.

desde el 10 de octubre de 2007, con categoría de Dependiente, con una retribución mensual prorrateada de 1.150,46 euros, siendo su lugar de trabajo en la Estación de Chamartín, Restaurante Navelgas, de Madrid.



SEGUNDO.- En el centro de trabajo donde presta servicios Don Jose Ángel hay dos turnos de comida de los empleados, uno de 12 a 12:30 horas y otro de 12:30 13 horas. Hay cuatro Camareros (Dependientes) y dos trabajadores de cocina que hacen dos turnos de comida (dos camareros y uno de cocina cada turno), utilizando el demandante el primero de los turnos.



TERCERO.- El día 24 de octubre de 2015 Don Jose Ángel suspendió su servicio para comer a las 12:15 horas, aproximadamente, preparándose él mismo el segundo plato de la comida en la cocina como hace habitualmente. Ese día se encontraba comiendo junto con su compañero de trabajo Don Blas . Cuando terminó de comer, en torno a las 13:20 horas, se levantó de la mesa, para acudir al servicio, momento en que Doña Vicenta , Administradora de la Sociedad, se dirigió a él para recriminarle su actitud, al provocar que el segundo turno de comidas comenzase más tarde, respondiendo a la interlocutora dirigiéndose a ella en tono jocoso y burlesco, contestándole que habían tenido mucho trabajo. Cuando salió del baño (a las 13:30 horas), y estando en la barra para continuar sus tareas, le dijo al encargado Héctor , y a Octavio , que en ese momento estaban atendiendo a clientes, que fueran a comer, que ' solo faltaba que trabajando tantas horas no pudiéramos comer'. Al oír esta comentario, Doña Vicenta , le volvió a recriminar su actitud instándole a que comenzase antes a comer, ya que el resto de sus compañeros estaban esperando a que terminaran el primer turno para empezar ellos, con el detalle importante de que en ese momento había clientes en el local( en mesas y terraza) y el perjuicio que ello ocasionaba. Ante dicha recriminación contestó de malas formas que le dejaran en paz y que no se alterase, haciendo señas y dirigiéndose a Héctor , que iba apurado y había terminado de comer rápido por la hora que era, con intención de seguir atendiendo al público, diciéndole que comiera tranquilo, que se sentara a comer, e incitándole incluso a que se tomara su tiempo para terminar el café, que no pasaba nada, y que a ver si trabajando tantas horas no iban a poder comer; todo ello delante de los demás trabajadores y clientes.



CUARTO.- El 29 de octubre de 2015 la empresa comunicó a Don Jose Ángel su despido disciplinario con efectos de ese mismo día, por la comisión de una falta muy grave del artículo 40.2, 6 y 8, del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, y artículo 54.2 b) y d) LET, por falta de respeto y consideración hacia la persona representativa de la empresa, con notoria deslealtad, abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual; siendo notoriamente más graves debido a reincidencia puesto que el 27 de junio ya fue advertido por hechos similares.



QUINTO.- La empresa se encuentra en el ámbito del Convenio colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid (BOCM 54, de 3 de marzo de 2012) y el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE 121, de 21 de mayo de 2015).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Jose Ángel contra la entidad Restauradores La Salud 3, S.L. debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13/7/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 5/10/2016 señalándose el día 19/10/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó íntegramente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Restauradores La Salud 3, S.L., por lo que declaró procedente el despido disciplinario del actor ocurrido en 29 de octubre de 2.015, sin derecho, en suma, a indemnización, ni tampoco, en su caso, a salarios de trámite.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringidos los artículos 377 a 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos relativos a la tacha de testigos. El recurso ha sido impugnado por la empresa traída al proceso.



TERCERO.- El planteamiento expuesto no puede por menos que llamar la atención, estando abocado al fracaso, habida cuenta que tratándose de despido disciplinario declarado procedente en sede judicial la Sala no alcanza a entender que el recurrente no traiga a colación la vulneración de ningún precepto sustantivo atinente específicamente a dicho pronunciamiento del fallo. Bien mirado, ni siquiera censura la existencia de un eventual error de derecho en la apreciación de la prueba, sino que se limita a disentir, sin más, de la valoración que de la misma -concretamente, la testifical- hizo el Juez a quo , olvidando que éste debe ponderarla conforme a las reglas de la sana crítica y de la experiencia cual previene el artículo 376 de la Ley de Ritos Civil. Lo que intenta el actor es sustituir el criterio valorativo del Juzgador, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, pretensión que mal cabe admitir.



CUARTO.- Al efecto, no duda en argumentar en palabras del propio motivo: '(...) Consideramos producida la infracción de los art. 377 a 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que los testigos son empleados de la demandada y por ello dependientes de la misma, circunstancia que no se ha tenido en cuenta a la hora de valorar la prueba testifical de los mismos' , planteamiento que, como dijimos, no cabe asumir, por cuanto se apoya en la tacha de testigos, figura que el proceso laboral no admite, sin perjuicio de establecer otras cautelas acerca de su credibilidad.



QUINTO.- En efecto, el artículo 92.2 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone: 'Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones '.



SEXTO.- Y no cabe duda que el Juez de instancia tuvo en cuenta como elementos de convicción que le llevaron a sentar las conclusiones fácticas que lucen en el ordinal tercero de su versión de lo sucedido lo manifestado por los testigos que depusieron en el juicio, ajustándose a las reglas de valoración antes indicadas. Así, en el primer fundamento de su sentencia razona: '(...) Como en todos los casos en los que tiene lugar una imputación de este tipo y calado la aportación probatoria principal, y con ello esencial, es la testifical ya que se trata de hechos relativos a conductas que, si existen, se hacen evidentes porque se pueden ver y valorar por alguien conocedor de su trascendencia. En esta dirección se ha practicado prueba testifical por la parte demandada que es la que utiliza como prueba de cargo para acreditar los hechos imputados. La relación laboral es indiscutida en sus circunstancias de todo tipo y está documentada, al igual que la decisión extintiva, y se ha dejado claro lo relativo a los turnos de comida en su identidad, tiempo y modo' .

SEPTIMO.- Por tanto, si todo el discurso argumentativo de este único motivo consiste, al parecer, en negar eficacia probatoria a lo declarado por dichos testigos, el mismo no puede sino correr suerte adversa, ya que el trabajador no articula ningún otro sobre la calificación del despido disciplinario producido el 29 de octubre de 2.015 en atención -al menos, así tendría que haber sido- a los hechos que constan probados en la resolución impugnada, examen que la Sala no puede abordar de oficio so pena de situar en indefensión efectiva a la parte recurrida, en este caso la empresa.

OCTAVO.- En definitiva, el recurso adolece de un defectuoso planteamiento que la empresa se encarga de resaltar en su escrito de impugnación, toda vez que como pone de relieve la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1.990 : '(...) En cualquier caso, no está de más recordar que el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Ahora bien, aun prescindiendo del deber de diligencia alegatoria para colaborar con la Justicia, la versión más amplia o expansiva del principio pro actione tendría un límite que no se puede rebasar, y este límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la Constitución . En verdad, este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso, respecto a los defectos de formulación señalados con los números 4 y 5 en el fundamento anterior. La falta de cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas supone, de entrada, una vulneración del artículo 1.707 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero supone, además en el caso que nos ocupa una falta de fundamentación del mismo, que produce una verdadera indefensión de las partes recurridas' . O sea, en virtud del principio de imparcialidad y del necesario respeto a la igualdad de armas en el proceso, no puede esta Sala suplir la labor que sólo a la parte recurrente concierne de construir este recurso extraordinario según los motivos tasados y las reglas que lo disciplinan.

NOVENO.- En conclusión: el motivo se rechaza y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Ángel , contra la sentencia dictada en 7 de marzo de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID , en los autos núm. 1.156/15, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa RESTAURADORES LA SALUD 3, S.L., sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.