Sentencia SOCIAL Nº 861/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 578/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000578/2017
NIG: 3803844420160002531
Resolución:Sentencia 000861/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000353/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Estrella ; Abogado: RAMON AFONSO TORRES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000578/2017, interpuesto por D./Dña. Estrella , frente a Sentencia
000162/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000353/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Estrella , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3 de abril de 2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Estrella con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de operaria de supermercado.

Tiene una base reguladora de 1527,69€.

SEGUNDO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 9 de mayo de 2013 refiere como cuadro clínico: carcinoma de recto-sigma T4 N0 M0, estadio IIB, realiza resección de sigma y colocación de colostomía 5/2012. Finalizada quimioterapia 11/2012 pte de valorar cierre de colostomía.

Anticoagulada por trombosis venosa en pierna izquierda. Buen estado general. Limitada par actividad laboral, revisar situación clínico-funcional en 18 meses. Propone la calificación de incapacidad permanente absoluta con fecha de revisión de 9/11/2014.

TERCERO.- Con fecha de 20 de mayo de 2013 la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución, en la que declara a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta con efectos de 17 de mayo de 2013 y fecha de revisión de 9 de noviembre de 2014.



CUARTO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 6 de noviembre de 2014 refiere como cuadro clínico: diagnostico de neoplasia de sigma T4N0MO. Realizada resección de sigma y colocación de colostomía 5/2012 que no se puede reconstruir. En la actualidad marcadores tumorales normales. Realizado TAC abdominal en octubre-2014 sin signos de recidiva. Estabilidad clínica actual. De la documentación aportada y exploración realizada, se constata mejoría funcional respecto a valoración anterior. Menoscabo incapacitante para tareas que impliquen sobrecarga biomecánica abdominal. Limitación para realizar su profesión de operaria de supermercado. Propone la calificación de incapacidad permanente total. Se eleva esa propuesta a definitiva en fecha 6 de noviembre de 2014. El dictamen propuesta del EVI de fecha 13 de enero de 2016 refiere como cuadro clínico: neoplasia de sigma T4N0MO, estadio IIB, intervenida en mayo de 2012 mediante resección y colocación de colostomía que no se puede reconstruir. En la actualidad mantiene controles frecuentes por oncología, marcadores tumorales normales, sin signos de recidiva en octubre de 2015. Al exploración física se objetiva colostomía en fosa iliaca izquierda con pequeña e incipiente eventración de asa intestinal paraestomal, no signos de complicación. Normopeso, buena coloración de piel y mucosas. De la documentación presentada y exploración realizada, no se constata variación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocido. Menoscabo incapacitante para tareas que impliquen sobrecarga biomecánica a nivel abdominal. Propone la no revisión. Se eleva esa propuesta a definitiva en fecha 13 de enero de 2016 y se dicta resolución denegando la revisión en fecha 18 de febrero de 2016.

QUINTO.- La actora tiene hipotiroidismo en tratamiento. -folio 83.- Se encuentra limitada para tareas que requieran esfuerzos excesivos e implican una sobrecarga biomecánica abdominal. -forense.-

SEXTO.- La demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 15 de marzo de 2016 frente a la resolución de 18 de febrero de 2016 que fue desestimada por lo siguiente; estudiado nuevamente su expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afecto del mismo grado de incapacidad permanente.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Estrella , y, en consecuencia, se confirma la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18/2/2016, absolviendo al INSS y a la TGSS, de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Estrella , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.

Fundamentos

ÚNICO- La parte actora recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alegando la infracción de los artículos 137.1 de la lGSS así como del artículo 12.3 de la Orden Minsiterial de 15 de abril de 1969. Indica que la actora es intervenida en mayo de 2012 de cáncer de colon siendo portadora de colostomía permanente que condiciona altos niveles de ansiedad inseguridad falta de autoestima y alto nivel de dependencia por la imposibilidad de controlar las consecuencias de la misma olores escapes de heces y por la necesidad de mantener unos hábitos de higiene adecuados. Indica el recurso que el carácter no exigente de una profesión no constituye una condición suficiente para suponer que la actora va a poder desempeñar su cometido profesional de forma aceptable pues se encuentra impedida para permanecer en sedestación o bipedestación prolongada así como para desenvolverse de forma normal en la relación con terceros sin necesidad de sumar requerimientos físicos por lo que se encuentra también impedida para el desempeño de funciones livianas o sedentarias y por lo tanto debe reconocerse a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta.

El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala: ' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones:la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.' La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987).3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985, 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias. En los hechos probados de la resolución recurrida se constata que la demandante, que era operaria de supermercado ,tenía reconocida por resolución 9 de mayo de 2013 una incapacidad permanente absoluta en relación al siguiente cuadro residual: 'carcinoma de recto sigma t4 nomo estadio iib realiza resección de sigma y colocación de colostomía 5/2012 , finalizada quimioterapia noviembre de 2012 pendiente de valorar cierre de colostomía , anticoaagulada por trombosis venosa en pierna izquierda , buen estado general limitada ara actividad laboral revisar situación clínica funcional en 18 meses (...) '.Por resolución de 6 de noviembre de 2014 se procede a la revisión por mejoría declarando que estaba afecta de una incapacidad permanente en grado de total en relación al siguiente cuadro diagnóstico de neoplasia de sigma t4nomo , realizada resección de sigma y colocación de colostomía en mayo de 2012 que no se pude reconstruir , en la actualidad marcadores tumorales normales, realizado tac abdominal en octubre de 2014 sin signos de recidiva, estabilidad clínica actual, de la documentación aportada y exploración realizada se constata mejoría funcional respecto a valoración anterior, menoscabo incapacitante para tareas que impliquen sobrecarga biomecánica abdominal, limitación para realizar su profesión de operaria de supermercado, propone la calificación de incapacidad permanente total y se eleva la propuesta a definitiva el 6 de noviembre de 2014.La actora insta un nuevo expediente de revisión y el 13 de enero de 2016 el Evi refiere como cuadro clínico neoplasia de sigma t4nomo, estadio IIB, intervenida en mayo de 2012 mediante resección y colocación de colostomía que no se puede reconstruir, en la actualidad mantiene controles frecuentes por oncología marcadores tumorales normales, sin signos de recidiva en octubre de 2015, a la exploración física se objetiva colostomía en fosa iliaca izquierda con pequeña e incipiente eventración de asa intestinal paraestomal no signo de complicación, normopeso buena coloración de piel y mucosas no se constata variación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocido, menoscabo incapacitante para tareas que implique sobrecarga biomecánica a nivel abdominal (hecho probado cuarto). El hecho probado sexto constata que la actora tiene hipotiroidismo en tratamiento, se encuentra limitada para tareas que requieran esfuerzos excesivos e implican sobrecarga biomecanica abdominal. Teniendo en cuenta, que nos encontramos ante un expediente de revisión los cuadros que se deben comparar es el constatado en el expediente anterior de noviembre de 2014 y el existente en la fecha de la revisión, y de la comparación de los cuadros expuestos se deriva que no se ha producido una agravación de la demandante en relación al que presentaba cuando se le revisó el grado y se reconoció una incapacidad permanente total, solo consta la aparición de hipotiroidismo en tratamiento pero las limitaciones funcionales son las mismas para tareas que impliquen sobrecarga biomecanica abdominal y sin que se constaten las afecciones psíquicas que se invocan en el recurso. En consecuencia no habiéndose producido una variación en relación a sus limitaciones que determine la modificación del grado que tenía reconocido es preciso desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Estrella contra la Sentencia 000162/2017 de 3 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.