Sentencia SOCIAL Nº 861/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00861/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 843/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 861/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veinte de Diciembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 843/18 interpuesto por Dª Matilde , frente a la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 918/17 seguidos a instancia de la recurrente, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL nº 275 'FRATERNIDAD MUPRESPA' y RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD DE LAS CANDELAS
S.L., en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Matilde contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA MUPRESPA Y RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LAS CANDELAS SL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos Organismos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante de profesión auxiliar de geriatría y figura afiliada a la Seguridad Social con el n° 09/00296120.

Que la reclamante viene prestando servicios desde el 13 de octubre de 2013 para la empresa RESIDENCIA GERIATRICA LAS CANDELAS (RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LAS CANDELAS S.L.) situada en la localidad de Caleruega (Burgos).



SEGUNDO.- Tramitado expediente de Incapacidad permanente a nombre de la actora en el que consta el preceptivo dictamen del EVI de 28 de septiembre de 2017.

Por Resolución del INSS de 29 de septiembre de 2017 se denegó la prestación solicitada por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los arts. 170, 174, 193 y 194 de la Ley General, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 11/10/15).

Secuelas no definitivas. Debe seguir tratamiento'.



TERCERO.- Se determina el siguiente cuadro clínico residual residual: carcinoma ductal infiltrante de mama derecha grado III...

Limitaciones orgánicas y funcionales Linfema de ESD. Limitación para manipulación de cargas con esd, para tareas con riesgo de infección y corte.



CUARTO.- Contra dicha Resolución el actor formuló Reclamación Previa, que fue desestimada por Resolución de fecha 10 de noviembre de 2017.



QUINTO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 576,70€ para la Incapacidad Permanente absoluta o total y 1266,98€ para la parcial.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda al entender que la trabajadora estaba afecta a ningún grado de incapacidad permanente, recurre en suplicación esta interesando que de manera principal se la declare afecta a incapacidad permanente absoluta y con carácter subsidiario a incapacidad permanente total. Los tres primeros motivos del recurso lo son al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a fin de que se modifiquen o adicionen hechos probados en los términos en que se interesa. Como cuestión previa con carácter de doctrina general se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6, 97.2 y 193 de la LRJS, siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba. Debiendo concurrir en el recurso para su éxito los siguientes requisitos: 1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor de hecho probado, también se debe solicitar por esta vía su revisión fáctica.

3) Si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos discutidos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras interpretaciones jurídicas.

4) No cabe introducir en el recurso cuestiones fácticas nuevas.

5) Es preciso que la revisión se base en prueba documental (no siendo suficiente para ello la denominada testifical documentada) o pericial.

6) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentidoestricto.

7) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

8) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia ( art. 97.2 LRJS ) pero no a la Sala de suplicación. Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

9) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba.No pudiéndose, en definitiva, pretender por el recurrente la sustitución del criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo 10) Que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso.



SEGUNDO.- El primer motivo no puede prosperar pues nada esencial se añade a lo que se recoge en el hecho probado tercero en cuanto a la dolencia del carcinoma y a las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del mismo. Igual suerte desestimatoria se debe hacer del segundo motivo, pues con independencia que se pretende que por la Sala se haga una nueva valoración de toda la prueba practicada, lo que reiteramos no es propio de este extraordinario recurso, lo cierto es que lo pretendido no añade ni quita nada en cuanto a la base patológica relevante a los efectos de las incapacidades interesadas. Finalmente tampoco se acepta el tercer motivo pues lo que se pretende, en esencia, ya viene recogido en el inalterado hecho probado tercero.



TERCERO.- El último motivo del recurso, ya en el campo de la censura jurídica, lo es al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, insistiendo la recurrente en la petición con carácter principal de que el estado patológico de la misma es constitutivo de una incapacidad permanente absoluta y con carácter subsidiario de incapacidad permanente total. Para resolver el mismo debemos partir del inalterado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida así como de las afirmaciones que con este valor se reflejan en su fundamentación jurídica. En esencia como más relevantes son los siguientes se trata de una trabajadora por cuenta ajena, auxiliar de geriatría, de la que no consta suedad que padece las siguientes dolencias y limitaciones funcionales 'Carcinoma ductal infiltrante en mama derecha grado III. Limitaciones orgánicas y funcionales: linfedema de extremidad superior derecha; limitación para manipulación de cargas con extremidad superior derecha, para tareas con riesgo de infección y corte'. Por otro lado las actividades que realiza la recurrente en la residencia de ancianos donde trabaja, con indudable valor de hecho probado, son las que se recogen en el fundamento jurídico cuarto que también en esencia y como más relevantes son las siguientes : levantar a los pacientes de la cama, vestirles, realizar la higiene personal de los mismos en los que se incluye: lavado de los que están encamados, higiene bucal, afeitado y duchas; recibir la comida, montar las mesas especiales en la cama y dar de comer a los pacientes que tenga para su supervisión; transportar a los pacientes a zonas de áreas comunes y realizar las movilizaciones pautadas por el fisioterapeuta lo que genera posturas de flexión del tronco, cuello y brazos porque la movilización de los pacientes suele ser manual en la mayoría de los casos.



CUARTO.- Si esto es así y partiendo de las limitaciones funcionales que tiene la recurrente en su extremidad superior derecha, que a falta de datos en contra hay que presumir que es la rectora al igual que la mayoría de la población, se debe concluir que la misma padece dolencias previsiblemente definitivas, sin perjuicio de una ulterior revisión en caso de una hipotética agravación o mejoría, que razonablemente le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual en la que es preciso un uso intensivo de dicha extremidad derecha y en muchas ocasiones manipular cargas importantes, como se produce con la movilización de los residentes que como se dijo suele ser manual en la mayoría de los casos, por lo que hay que entender que su situación es de incapacidad permanente total para desarrollar aquellas tareas con arreglo los artículos 193 y 194 de la LGSS sin que por otro lado esté impedida para realizar aquellas otras profesiones que no exijan un uso intensivo de dicha extremidad o la manipulación de cargas o,enfin, aquellas tareas que no supongan tampoco riesgo de infección y corte, por lo que el recurso se va a estimar en el sentido de declarar que la recurrente está afecta a incapacidad permanente total.



QUINTO.- El porcentaje sobre la base reguladora que se declara en esta sentencia, sin perjuicio de lo que se pueda instar al respecto en la vía administrativa, será sólo del 55% en lugar del 75% interesado, pues con independencia que la demanda sólo se interesaba el 55% porque no consta la edad de la recurrente en la sentencia de instancia, no habiéndose pedido la inclusión o adición de este extremo en el recurso.

Reiteramos que no debe olvidarse su carácter extraordinario. Finalmente, la base reguladora será la que consta en el inmodificado hecho quinto de la sentencia y la fecha de efectos será, según el caso, si la recurrente estuviera en activo el día siguiente al cese en el trabajo, si estuviere en desempleo desde la fecha del dictamen del EVI y si finalmente estuviera en incapacidad temporal el día siguiente a la extinción de la misma. La condena que se efectúa al tratarse de contingencia común y no constar ningún defecto de alta ni cotización será exclusivamente a cargo del INSS, sin perjuicio de la responsabilidad legal de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Matilde frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 19 de septiembre de 2018, autos SSS 918/2017, en que han sido partes además de la recurrente el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua la Fraternidad-Muprespa y Residencia de la tercera edad de las Candelas SL, en reclamación de incapacidad, por lo que revocamos dicha sentencia declarando que la recurrente está afecta a incapacidad permanente total para su profesión auxiliar de geriatría por cuenta ajena derivada de enfermedad común y condenamos, dentro de su respectiva responsabilidad legal, al INSS y a la Tesorería a que le abonen pensión en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 576,70 € mensuales, sin perjuicio de mínimos, mejoras y revalorizaciones legales, con efectos iniciales, según el caso, si la recurrente estuviera en activo el día siguiente al cese en el trabajo, si estuviere en desempleo desde la fecha del dictamen del EVI y si finalmente estuviera en incapacidad temporal el día siguiente a la extinción de la misma . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0843.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.