Sentencia SOCIAL Nº 861/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4988/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001025
mm
Recurso de Suplicación: 4988/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 861/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mónica frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 7 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento nº 648/2017 y siendo recurrido INSS
(Tarragona ), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Mónica contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Dª Mónica , provisto de DNI. Nº NUM000 y nacido NUM001 .1960, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 .



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de monitora de taller ocupacional.

Por sentencia de fecha 22.7.2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Tarragona , se reconoció a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de envasadora.



TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de revisión de grado de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido por el ICAM que emitió dictamen médico el 23.2.2017, y la CEI efectuó propuesta en fecha 9.3.2017 haciendo constar el siguiente cuadro residual: 'Secuelas de poliomelitis en la infancia, probable empeoramiento de los síntomas residuales. Daño radicular secundario a la polio. Marcha inestable con soporte de una muleta. Fibromialgia más poliartralgias generalizadas. SD, ansioso depresivo reactivo en tratamiento'.

Por Resolución de fecha 10.5.2017 el INSS declaró al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a una prestación consistente en el 75% de la base reguladora.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 13.7.2017.



QUINTO.- El actor está afecto de las siguientes lesiones: Secuelas de poliomelitis en la infancia, probable empeoramiento de los síntomas residuales.

Daño radicular secundario a la polio. Marcha inestable con soporte de una muleta. Fibromialgia más poliartralgias generalizadas. SD, ansioso depresivo reactivo en tratamiento.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación por invalidez permanente absoluta es de 1.388'27 euros y fecha de efectos 23.2.2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, como revisión por agravación de la total para su profesión habitual anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la parte actora recurrente denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 194, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del mismo cuerpo legal , así como Jurisprudencia que los desarrolla, alegando que la situación de la actora resulta tributaria de la incapacidad permanente postulada, en grado de absoluta.



SEGUNDO .- Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 194, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, la incapacidad permanente absoluta como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 193 del mismo cuerpo legal define, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

La doctrina del Tribunal Supremo ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social , reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985 , 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011 ). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 ).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que la actora, a quien por resolución de la entidad gestora de 10 de mayo de 2017 se le declaró afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitora de taller ocupacional, derivada de enfermedad común, acredita las siguientes lesiones: Secuelas de poliomielitis en la infancia, probable empeoramiento de los síntomas residuales; daño radicular secundario a la polio; marcha inestable con soporte de una muleta; fibromialgia más poliartralgias generalizadas; síndrome ansioso depresivo reactivo en tratamiento.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, aduciendo que la limitación a la marcha derivada de las lesiones presentadas comporta que necesite desplazarse con ayuda de dos muletas, con claudicación a mínimas distancias, así como que precise ayuda para las actividades de la vida diaria, siendo previsible que el paso del tiempo determine un empeoramiento de su deambulación y del dolor crónico. A tal efecto, se invocan diversos de los informes médicos obrantes en autos. Sin embargo, no habiendo sido instada la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse formulado el motivo b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, tales argumentos carecen de soporte fáctico, lo que conduce a que no puedan ser tomados en consideración en esta sede.

Partiendo de ello, del citado relato se colige que la actora presenta marcha inestable, con soporte de una muleta, que conllevan limitación para las deambulaciones o bipedestaciones prolongadas, en el modo que ya fue determinado por sentencia de 22 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona , que reconoció a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de envasadora. Así, en ésta se fijaron como lesiones presentadas por la actora las siguientes: secuelas poliomielitis extremidad inferior izquierda, atrofia importante de la extremidad inferior izquierda con importante déficit motor; balance muscular globalmente disminuido, pie- polio equino; pinzamiento compartimental interno rodilla izquierda, con signos osteoporóticos; marcha con bastón inglés; escoliosis dorso-lumbar, por desequilibrio pélvico y dismetría de 20º cobb; dismetría en extremidades inferiores, con 20 mm. menor de longitud de la extremidad inferior izquierda; que producen inestabilidad posturas en bipedestación prolongada e imposibilidad de mantenerse en sedestación prolongada. Del mismo modo, tales limitaciones -persistentes en la actualidad- impiden el desarrollo de las tareas propias de la profesión actualmente reconocida como habitual, de monitora de taller ocupacional, que precisa de la realización de esfuerzos físicos, en el modo determinado por la entidad gestora. Ahora bien, no resulta acreditado, pese a lo afirmado en el recurso, que la actora se encuentre limitada para cualquier traslado, por claudicación a la marcha a mínimas distancias, ni, por consiguiente, que se encuentre impedida para acudir al al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante la jornada, situación ésta reconocida por la doctrina jurisprudencial como tributaria del grado de la incapacidad permanente postulado en el recurso, de absoluta ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.988 ).

A ello ha de añadirse, en relación al resto de patologías presentadas, que de su examen global (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ), no se desprende que el estado de salud de la actora resulte incompatible con cualquier actividad laboral de carácter liviano o sedentario, sin perjuicio de la limitación ya reconocida por la entidad gestora para el desempeño de su profesión. Y ello por cuanto, pese a lo afirmado en el recurso, no consta que la fibromialgia, que no resulta graduada en el relato fáctico, pero que, en cualquier caso, se concluye que no reviste gravedad (fundamento jurídico sexto) -en extremo inmodificado en esta sede-, presente incidencia funcional, al no acompañarse de síntomas adicionales.

Restaría precisar, en relación a la Jurisprudencia invocada - no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 )-, que, sustentándose en los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por todo ello, no procede acoger la censura jurídica invocada, lo que conduce al fracaso del motivo formulado, y del recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Mónica contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 648/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.