Sentencia SOCIAL Nº 861/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 582/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 582/2019
NIG PV 20.05.4-18/002240
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002240
SENTENCIA Nº: 861/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5
de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 28 de noviembre de 2018 , dictada en proceso sobre IAC,
y entablado por don Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1955, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de inspector de transportes de la Diputación Foral de Gipuzkoa.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de euros y 17/5/2018, fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente y total reconocida

TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO A INSUFICIENCIA MITRAL MODERADA-SEVERA, INSUFICIENCICIA TRICÚSPIDEA MODERADA CON PSAP 50 MMHG, ES DECIR HIPERTENSIÓN ARTERIAL PULMONAR, FIBRILACIÓN AURICULAR PERMANENTE EMBOLÍGENA, ANEURISMA DEL TABIQUE INTERAURICULAR, INSUFICIIENCIA CARDIACA EN CLASE FUNCIONAL 2 DE LA NYHA, Y FRACCIÓN DE EYECCIÓN DEL 35%, ES DECIR PRESENTA SÍNTOMAS COMO DISNEA, CANSANCIO, Y PALPITACIONES CON ESFUERZOS DE LA VIDA COTIDIANA, HIOPERCOLESTEROLEMIA, ATEROMATOSIS CORONARIA NO SIGNIFICATIVA, GLAUCOMA BILATERAL CON AGUDEZA VISUAL CORREGIDA 0,65 EN OJO DERECHO Y 0,6 EN OJO IZQUIERDO, ASÍ COMO HEMIANIOPSIA DERECHA, COMO SECUELA DEL INFARTO OCCIPITAL.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE DECIR QUE EL DEMANDANTE PRESENTA MAREOS DIARIOS FRECUENTES, DISNEA DE ESFUERZO LEVE, ASTENIA, DEBILIDAD EN EXTREMIDADES INFERIORES Y SUPERIORES, CALAMBRES MUSCULARES, VASOESPASMO EN MANOS Y PIES, EDEMA VESPERTINO EN EXTREMIDADES INFERIORES, REQUIRIENDO UN LARGO PERIODO DE DESCANSO NOCTURNO Y OTRO DESPUÉS DE COMER, TROPEZANDO CON FRECUENCIA, Y SIN VER LA MITAD DERECHA DEL CAMPO VISUAL, LIMITANDO TODO ESTE CONJUNTO DE LESIONES PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS DE ESFUERZO AERÓBICO LEVE Y EL ESTRÉS PROPIO DE CUALQUIER ACTIVIDAD LABORAL O RELACIÓN SOCIAL COMPROMETIDA, DEBIENDO LLEVAR UNA VIDA DE ALTERNANCIA ENTRE ACTIVIDAD FÍSICA LEVE Y DESCANSO, ASÍ COMO VIGILAR DE FORMA ESTRICTA LOS HÁBITOS HIGIÉNICOS Y DIETÉTICOS Y DE REPOSO Y EVITAR TODO TIPO DE ESTRÉS FÍSICO, PSÍQUICO O EMOCIONAL.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15/6/2018. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 10/7/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo estimar la demanda promovida por Antonio frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente y absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 2.634,75€ mes y fecha de efectos de 17/5/2018, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación de don Antonio .

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocida la incapacidad permanente total cualificada por dicha contingencia común en el año 2018, para la categoría profesional de inspector de transportes, nacido el NUM000 de 1955 y que presenta en la actualidad dolencias que se circunscriben a los diagnósticos cardiológicos de insuficiencia mitral moderada-severa, insuficiencia tricúspidea moderada con hipertensión arterial pulmonar, fibrilación auricular permanente embolígena, aneurisma del tabique interauricular e insuficiencia cardiaca en clase funcional 2 con una fracción de eyeccion del 35%, además de disnea, cansancio, palpitaciones y otros, incluida una pérdida de agudeza visual corregida de 0.65 en ojo derecho y de 0.60 en el ojo izquierdo, así como hemianiopsia derecha como secuela del infarto occipital, que lleva al juzgador de instancia a realizar manifestaciones de valoración de disnea o derivaciones con información de predicción médica aplicando nuestra doctrina jurisprudencial en supuestos similares.

Disconforme con tal resolución de instancia la entidad gestora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por el beneficiario.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad gestora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de modificar la constatación de la disnea de esfuerzo, para que en vez de leve sea moderada, y finalmente para suprimir la evitación del estres propio de cualquier actividad laboral o relación social comprometida para limitar el esfuerzo aeróbico moderado y a una actividad física moderada, a criterio de la Sala deviene inexigible, por cuanto el juzgador de instancia ha advertido las informaciones médicas específicas, de un historial cardiológico completo, con clínica actual y pronóstico, insistiendo, si bien aparentemente en una versión de referencia contradictoria para con el grado de disnea o su valoración adjetivada, pero confirmando una realidad de disnea de esfuerzos leves- moderados y exigencia de actividades menores o mínimas, con simple mantenimiento físico y descanso.

Y es que el instrumento probatorio que pretende aportar la entidad gestora requiere deducciones, conjeturas o interpretaciones que están en contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada en la instancia, que no se demuestra haya sido inidónea, ilógica o absurda, por mucho que advierta de valoraciones respecto de la disnea o de las actividades de limitación, por cuanto concuerdan con un cuadro cardiológico con una fracción de eyección que objetiva nuestra doctrina jurisprudencial de cara al encuadramiento de la incapacidad permanente correspondiente.

Por todo lo manfiestado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 194 c) en relación al 193 de la Ley General de Seguridad Social , así como su disposicón transitoria vigésimo sexta, citando nuestra doctrina jurisprudencial en los recursos 1483/2015, 128/2018, 2012/2014 y 661/2017 en doctrina de fracción de eyección, así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 2756/2016 , entendiendo que no estamos ante una insuficiencia cardiaca que conlleve una valoración de incapacidad permanente absoluta, por valorar circunstancias de disnea de esfuerzos moderados, a criterio de la Sala exigirá una valoración de la consideración conjunta de la dolencia cardiaca, a la que no se puede olvidar que existen otras patologías añadidas, según las secuelas expresadas y no modificadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Tal es así que en el supuesto de autos, y al objeto de estudiar la posibilidad de ejercicio de algún tipo de actividad, esfuerzo o profesión, debemos partir del cuadro cardiológico de padecimiento evolutivo, con informes de pruebas objetivas y constatación de una información médica, con patología cardiaca que advierte de una insuficiencia mitral moderada- severa con insuficiencia tricúspidea moderada, hipertensión arterial pulmonar, fibrilación auricular permanente embolígena, aneurisma del tabique interauricular, con insuficiencia cardiaca en clase funcional 2 y fracción de eyección del 35% que produce los síntomas relatados de disnea, cansancio, palpitaciones y otros, además de la pérdida de agudeza visual y la hemianiopsia derecha precisada, concluyendo con una disnea mínima o media moderada. Tales circunstancias y derivaciones marcan una patología y limitación orgánica funcional de importancia, sin exigencia de valoraciones de capacidad residuales o circuntancias de exacerbación puntual, por cuanto estamos ante una patología crónica, evolutiva y agravada de aparato cardiológico de importancia, al que se unen patologías adyacentes en el ámbito de la agudeza visual y otros.

Y es aqui donde, como bien observa el juzgador de instancia, nuestra doctrina jurisprudencial posibilita un reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en supuestos de fracción de eyección del 35% o inferior, unido a otras patologías, como es el caso de autos y así se refleja incluso en las resoluciones judiciales que cita la entidad gestora y otras que afirma la impugnante (véanse la de 22 de septiembre de 2015, 14 de febrero de 2018, 25 de noviembre de 2014), o las de la entidad gestora recursos 1483/15, 128/18, 2012/14, 661/2017, o en proposiciones parejas que hace esta propia Sala en los recursos 1768, 1541, 1255 y 837/2017 entre otros muchos.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la entidad gestora recurrente, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas, por cuanto entendemos que no existe la posibilidad y responsabilidad de realizar prestaciones de servicio de ámbito ocupacional laboral por muy livianas o sedentarias que puedan presentarse.



CUARTO.- Como quiera que la entidad gestora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Donostia de fecha 28 de noviembre de 2018 , en autos 449/2018 seguidos a instancia de D. Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0582-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0582-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.