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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 861/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2021 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 861/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100818
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1531
Núm. Roj: STSJ PV 1531:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 861/2021
En la Villa de Bilbao, a 18 de mayo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 26 de enero de 2021, dictada en proceso sobre OSS, autos 952/19, y entablado por Justiniano frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
' 1º.- El demandante D. Justiniano, DNI NUM000 nacido el NUM001/1950, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002.
2º.- El demandante tiene los siguientes periodos de cotización al sistema de la Seguridad Social (Régimen General):
Empresa Fecha de alta Fecha de baja
CONSERVAS HERRERA 03/09/03 09/09/03
PEREZ SANCHEZ GUILLERMO 27/1103 01/01/04
ARANDA DELGADO MIGUEL ANGEL 29/03/05 02/04/05
SEMAGESCON S.L. 07/04/05 06/06/05
SEMAGESCON S.L. 10/06/05 11/08/05
MANTENIMIENTO GLOBAL 2003 S.L. 16/09/05 08/08/07
PRESTACION DESEMPLEO EXTINC 09/08/07 30/10/07
AL-KAMAR SERVICIOS INTEGRADOS 31/10/07 06/06/08
PRESTACION DESEMPLEO EXTINC 07/06/08 08/07/08
CAMINO DE AGUA SANTA S.L. 09/07/08 31/12/08
PRESTACION DESEMPLEO EXTINC 01/01/09 06/07/09
SUBSIDIO DESEMPLEO EXTINCION 07/07/09 04/08/09
CDAD.PROP. DIRECCION000 05/08/09 02/09/10
PRESTACION DESEMPLEO EXTIN 03/08/10 02/04/11
Siendo un total de días cotizados de 2.084, y deducido los superpuestos (1), resultan 2.083
Asimismo, estuvo de alta en el Régimen General Agrario durante 184 días.
Por ello resulta un total cotizado en ambos regímenes de 2.267 días.
3º.- Asimismo el demandante estuvo como agente de policía en activo (Ministerio de Defensa) en el Sahara en el periodo 1/06/1970 al 28/02/1976. 4º. - La Entidad Gestora tuvo en cuenta los siguientes días cotizados:
CCC REG GC ST FEC DESDE FEC HASTA DIAS N CTP DIAS R
NUM003 E 01/06 1970 28/02 1976 2099 2099
NUM004 10 51 01/08 2002 11/11 2002 103 103
NUM004 10 51 03/12 2002 30/01 2003 59 59
NUM004 10 51 06/08 2003 27/08 2003 22 22
NUM005 10 51 03/09 2003 09/09 2003 7 550 3
NUM006 10 54 27/11 2003 01/01 2004 36 36
NUM007 10 54 29/03 2005 02/04 2005 5 5
NUM008 07 54 07/04 2005 06/06 2005 61 61
NUM008 07 54 07/06 2005 11/08 2005 66 66
NUM009 AO 54 16/09 2005 08/08 2007 692 692
NUM010 10 51 09/08 2007 30/10 2007 83 83
NUM011 07 54 31/10 2007 06/06 2008 220 220
NUM010 10 51 07/06 2008 08/07 2008 32 32
Cof. global parc (CGP): 98,09 % Total Dias Cotiz Real 4369
5º. - La base reguladora para la prestación de jubilación postulada en cómputo mensual asciende a 702,15 euros, porcentaje del 59%, efectos al 17/07/2019.
6º.- El demandante con fecha 16/07/2019 intereso prestación de jubilación siendo desestimada por resolución de fecha 19/07/2019. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 17/09/2019.'
'Que estimando la demanda formulada por D. Justiniano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a la pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 702,15 euros, porcentaje del 59%, efectos al 17/07/2019, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión señalada.'
Fundamentos
Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica atendiendo al párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo art y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación del beneficiario .
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la Entidad Gestora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de que se incluya que según la certificación del proceso de descolonización del territorio del Sahara conllevó que el trabajador pasó a la situación de retirado con efectos desde febrero de 1976 percibiendo una indemnización en 1977, que se liquidó en 1979, con denominación de situación de 'retirado', a criterio de la Sala podrá tener acceso por cuanto está validada por las certificaciones obrantes en autos que se corresponden con las documentales oficiales transcritas por la Delegación del Ministerio de Defensa y resitúan la permanencia del trabajador en las Fuerzas Armadas hasta el momento que se denomina de 'retiro' con un régimen jurídico aplicable en una fecha concerniente que pueda tener importancia de cara a la exigencia normativa.
Admitimos la revisión fáctica propuesta por cuanto puede devenir trascendente en atención al instrumento probatorio documental oficial, sin realizar mayores interpretaciones o conjeturas y por cuanto consta su literalidad.
Se admite la revisión fáctica propuesta.
Como en el supuesto de autos la Entidad Gestora recurrente denuncia la infracción del art. 161.1 b) en relación al 124.2 de la LGSS de 1994 aplicable según la disposición transitoria cuarta de la LGSS de 2015; en relación a la disposición adicional décima y los art. 2.1 k), 3 y 32 de la Ley de Clases Pasivas, Real Decreto Legislativo 670/87, teniendo en cuenta también el Decreto 1211/72 de 13 de abril que aprueba el texto refundido de Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar y Asimilados de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil y Policía Armada, defendiendo que las consecuencias del cómputo doble del tiempo de servicio lo son para los efectos del retiro y que la normativa actual de Seguridad Social no admite más allá del cómputo recíproco de cotizaciones, esa duplicación por cuanto la inicial previsión del Decreto del Ministerio del Ejercito de 27/09/1940, acogido posteriormente en el art. 6 de la Ley 112/1976 de 28 de diciembre sobre Derechos Pasivos del Personal Militar, vería superada la exigencia de dicho cómputo y cotización, citando también finalmente nuestra sentencia del TSJPV de 7/10/2014 R-1582/14 que entiende derogado el Decreto de 1940, y sin perjuicio de alguna otra resolución judicial en contra (ver sentencia del TSJ de Andalucía de 11/12/2014, y alguna otra Doctrina Jurisprudencial), analizaremos la temática estrictamente jurídica de acceso a la jubilación ordinaria previa consideración del cómputo de los denominados servicios efectivos al Estado en cotización de clases pasivas que admitiría hoy en día en cómputo recíproco el Régimen General.
Y es que aun cuando no sea muy clarificable la evolución de la normativa, cita la Entidad Gestora, para explayar su argumento, la superación y comprobación del incumplimiento del periodo de carencia, en la constatación de nuestra primera resolución citada de 7/10/2014 R-1528/2014 que en un supuesto similar considera derogado el Decreto de 1940, y se corresponde con una exigencia de principio de seguridad y justicia para que esta Sala confirme su posicionamiento, al no haber adverado argumentos suficientes en contrario, y sin perjuicio de aseveraciones que efectuaremos posteriormente con respecto al ámbito derogatorio en general.
Con todo, y siguiendo los dictados de la Entidad Gestora recurrente, debemos recordar que el acceso a la jubilación ordinaria con un principio de periodo mínimo de carencia de 15 años (2 en los 15 anteriores), que también reconocía la ley de 1994, que será aplicable al supuesto de autos, cuando la última relación laboral lo es de 2010 y se causaría al amparo de la legislación anterior Ley 27/2011, hace que aun admitiendo el cómputo recíproco de cotizaciones en el Sistema de Seguridad Social (RD 691/91 de 11 de abril) donde sumamos los distintos periodos de cotización que tiene el trabajador (Régimen Especial Agrario y Régimen General), aquellos que ahora se discuten de prestación de servicios en el denominado Servicio Militar de Agencia de Policía en el Sahara de 1/06/1970 a 28/02/1976, con un total de 2.099 días asignados para con el Régimen de Clases Pasivas, hacen que la verdadera controversia que se corresponde con el incumplimiento que denota la posición de la recurrente proviene de una sola acreditación de 4.369 días en vez de los 5.370 exigibles (serían 5.475 pero la aplicación de un coeficiente de parcialidad disminuye ese número de días).
Por ello la tesis con la que comulga el juzgador de instancia, aceptando la vigencia intertemporal del Decreto de 1940, y por ello el cómputo de una doble cotización de aquellos días de prestación de servicios (2099 por 2) que han permitido el acceso y el reconocimiento de la prestación en instancia, hacen que esta Sala se vea en la tesitura de admitir el recurso de suplicación y revocar aquel pronunciamiento.
Y es que una primera aproximación a aquella obsoleta normativa que estableció el Decreto del Ministerio del Ejercito de 27/09/1940, permitiendo un cómputo doble de los periodos de servicios prestados en las provincias españolas de Africa Occidental y Ecuatorial como personal militar o policía armada, que todo hay que decirlo fue posteriormente recogido en el art. 6 de la Ley 112/1966 de 28 de diciembre sobre derechos pasivos del personal sin grado de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil y Policía Armada, y finalmente también el art. 25.1 del Decreto 1211/1972 de 13 de abril que aprueba el texto refundido de Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar y Asimilados de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil y Policía Armada, incluyendo como servicios abonables por los efectos del retiro, en un cómputo doble del tiempo de servicio como servicio efectivo, aunque no matice para nada el ámbito de la cotización, provoca que esta Sala se encuentre en disposición inicial de afirmar que efectivamente esos años de servicio lo fueron en cómputo al objeto del abono de compensaciones por aquellos servicios prestados, cuando tuvo lugar el cese que acontece en los años 70 y determina o no la acreditación del dintel que se fijó en 20 años de servicios a fecha de 31/01/1976, para causar o bien una pensión de retiro (más de 20 años) o en su caso una indemnización económica por haberse 'retirado' sin cumplir los 20 años.
De ahí que en el supuesto de autos observemos, y así se ha admitido en la revisión fáctica propuesta, que el trabajador demandante accedió a una indemnización por falta de acreditación de los 20 años, y teniendo en cuenta un retiro en el que se le podía acreditar una prestación de servicios a los efectos de la antigüedad en doble condición. Pero ello no debería irremisiblemente conllevar un reconocimiento de cotizaciones más allá de las literales o normales, y por supuesto lejanas de la doble condición o duplicidad que se intenta interpretar.
Y es que la Ley 40/1975 de 19 de noviembre de descolonización del Sahara permitió al Gobierno adoptar determinadas medidas que suponían las contraprestaciones de pensiones de retiro que el trabajador demandante no pudo lucrar incluso duplicando esa condición de prestación de servicios de los años 1970-1976 (solo la indemnización señalada).
Nuestra consideración en el ámbito del sistema de Seguridad Social, y más allá del reconocimiento de los servicios efectivos al objeto de otros ámbitos administrativos, como acontece en la resolución que propone la recurrente del TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 29 de enero de 2009, o en la resolución de 18/04/2007 del Tribunal Económico Administrativo Central, hacen que dicho cómputo y régimen jurídico de los servicios prestados en el ámbito administrativo, y por lo tanto en la jurisdicción contenciosa administrativa, tenga un talante diferenciado en lo que concierne a contraprestaciones indemnizatorias o retiros, muy diferentes de las actuales exigencias para con el devengo de prestaciones en cómputo recíproco de cotizaciones, ya sea bajo el sistema de clases pasivas o actualmente el de Seguridad Social.
Es por ello que la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobada por el Real Decreto Legislativo 670/1980 de 30 de abril que incluía en el art. 2.1 k) al personal militar de empleo y otros que no tengan adquirido el derecho a permanecer en las fuerzas armadas hasta la edad de retiro (aparatado k) específico), y de acuerdo con la disposición adicional décima (reconocimiento de derechos pasivos causados por quienes han perdido la condición de funcionario), para estos supuestos de terminación de una relación de prestación de servicios en las fuerzas armadas, permitían la conservación de los derechos pasivos a que hubieran podido adquirir hasta ese momento, pero de acuerdo con las especialidades que conforman la nueva normativa de las clases pasivas y por lo tanto superando cualesquiera previsiones que acontecían para una prestación de servicios en cómputo administrativo y/o contencioso que era difícilmente admisible en el ámbito de la cotización y reconocimiento de periodo de carencia para prestaciones de Seguridad Social (duplicar periodos).
Por ello, como bien precisa la Entidad Gestora recurrente, la normativa distinguía un hecho causante anterior o posterior al 31/12/1984, admitiendo transitoriamente para aquella fecha previa una regulación de la legislación vigente a 31/12/1984 en clases pasivas que pudiera tener inclusión como derechos pasivos del personal militar, y con ello aplicar el Decreto 1211/1972 de 13 de abril, a lo sumo en su cómputo doble del tiempo de servicio para el personal incluído que lo debiera ser para los hechos causantes anteriores a 1/01/1985, por cuanto la regulación posterior de clases pasivas, no admitiría esas diferenciaciones, máxime cuando debemos recordar que el trabajador de nuestro supuesto en modo alguno en 1976 pudo consolidar cualquier tipo de pensión de retiro, ni tampoco con anterioridad al 31/12/1984, por cuanto consta que es un trabajador nacido en 1950 (jubilación ordinaria posible a partir de 2015), aún cuando el hecho causante y la petición de la prestación lo sea en julio de 2019.
En resumidas cuentas, estamos ante una situación de hecho causante que es muy posterior a 31/12/1984, ya no se aplicaría la previsión anterior del Decreto 1211/1972 ya citado, que pudiera dar cobijo al previo Decreto del Ministerio del Ejército de 27/09/1940 que venimos discutiendo, por cuanto la nueva normativa de clases pasivas al describir y recoger el denominado cómputo de servicios efectivos al Estado ( art. 3.1 en relación al 32 de la Ley de Clases Pasivas), ya no contiene ningún cómputo doble, fijando expresamente una exigencia de numeración de servicios efectivos al Estado que tienen carácter taxativo y exclusivo, y no otros ( art. 32.4 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado), que es el razonamiento último que recoge la citada sentencia del TSJ de Madrid de 29/01/2009 en el ámbito de lo Contencioso-Administrativo (servicios previos).
Con todo, y a pesar de que reconocemos la sentencia del TSJ de Andalucía-Málaga de 11/12/2014, que entiende en principio que permanece en vigor el Decreto citado de 1940 al no constar su derogación, lo cierto es que nuestra doctrina jurisprudencial invocada de 7/10/2014 R-1528/14 opinó lo contrario. Pero aun cuando tuviésemos dudas sobre su posible derogación expresa y/o tácita, que finalmente mencionaremos, lo cierto es que la superación de ese Decreto de 1940 por el Decreto 1211/1972, y atendiendo a los hechos causantes de prestaciones antes o después del 31/12/1984, conllevaría del mismo modo la proyección de un cómputo recíproco de cotizaciones entre los regímenes de seguridad social, donde no tiene cabida la duplicidad que se viene a reconocer para las cotizaciones de los años 70.
Es bien cierto que el advenimiento de un sistema de Seguridad Social desde los años 60 y bajo los desarrollos posteriores, hasta alcanzar el texto de 1994 y el actual artículo 165.2 de la Ley General de Seguridad Social de 2015, conlleva reconocer que para acceder al derecho de las prestaciones de Seguridad Social se exige un cumplimiento de los períodos de cotización cuyo cómputo a los efectos correspondientes sólo vienen a considerar aquellas cotizaciones efectivamente realizadas o en su caso las que se puedan entender asimiladas por ley o normativa reglamentaria, pero sin poder justificar bajo principios constitucionales actuales un cómputo o duplicidad de determinados periodos comprendidos que tengan su advenimiento en fechas posteriores a 31/12/1984 o que incluso se encuentren reguladas por normas que entendemos preconstitucionales.
No en vano queremos traer a colación la doctrina jurisprudencial que se infiere, por ejemplo de la sentencia del Tribunal Supremo de 13/12/2018 R-1857/2017 en la consideración análoga del estudio de una normativa preconstitucional (en aquel caso un Decreto de 1938 con afectación a comedores de empresa), pues nos recuerda que en las decisiones sobre la vigencia de las normas preconstitucionales se exige partir de la disposición derogatoria .3 de la Constitución de 1978 para otorgar un régimen general de derogación de cualesquiera disposiciones que se opongan a los principios constitucionales, sólo admitiendo la vigencia de las que fueron dictadas con anterioridad pero que no contravengan los principios y derechos constitucionales. En ese sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 10/81 de 6 de abril y 11/81 de 8 de abril, que advierten que la derogación se produce por contradicción con la Constitución, que es la premisa de la derogación, donde el juicio de inconstitucionalidad lo es de contraste entre dos normas con sus siguientes consecuencias jurídicas, bajo premisas de que en las leyes anteriores conducirían a criterios temporales resultan de inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez, por resultar contradictorios con los actuales principios y derechos fundamentales de nuestra Carta Magna ( también sentencias del Tribunal Constitucional 83/84 167/97 y 10/2005).
De ahí que esta Sala puede admitir que de alguna manera el Decreto de 1940 puede vulnerar los principios constitucionales en el concreto extremo citado, y permitir su derogación expresa o tácita por tratarse de una norma infraconstitucional, que otorga un postulado de desigualdad sin razón objetiva proporcional, justificada y necesaria, más allá de un determinismo que debe entenderse superado por las normativas de desarrollo y las sustituciones que hemos querido relatar en el devenir de la vigencia de las normas de ámbito recíproco y atención a las cotizaciones efectuadas, donde no existe una sola norma de carácter constitucional que admita un cómputo doble, desproporcionado y amplio, para cualesquiera actividades o situaciones de servicios prestados de cualquier índole.
Por ello, creemos que el evento normativo en el sistema propio de Seguridad Social, y la revisión de la sucesión normativa que hemos pautado, hace verosímil aplicar un control de legalidad al Decreto de 1940 y constatar que sus referencias fueron posteriormente incorporadas en el Decreto 1211/1972 de 13 de abril (artículo 25.1 apartado d)), pero sólo en aplicación a hechos causantes de una prestación que hubiera sido anterior a 1/01/1985 (hasta 31/12/1984), y no partir de la posterior normativa de clases pasivas del Estado, y por ello habría sido derogado tácitamente dicha previsión de curso adquisitivo o duplicidad de reconocimiento en servicios previos, que no de verdaderas cotizaciones asimiladas.
Cuestión distinta es que nuestro poder legislativo quiera reconocer especificamente algún tipo de ayuda a determinadas campañas militares como prevee la disposición final novena de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar respecto de Unidades Expedicionarias de las Fuerzas Armadas destacadas en el territorio de Ifni-Sahara que participaron en la campaña de los años 1957 a 1959, y que se ha desarrollado en el RD 325/2021 de 11 de mayo (BOE del 12 de mayo), que viene a entregar y reconocer una prestación simbólica al caso y fuera del Sistema de Seguridad Social.
Por todo lo mencionado, entendemos que procede estimar el recurso de suplicación de la Entidad Gestora recurrente al darse las infracciones jurídicas denunciadas.
Fallo
Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0584-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0584-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.