Sentencia SOCIAL Nº 862/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00862/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001844
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000123 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 315/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luz
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 862/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE
PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 123/2018, formalizado por el Letrado D. José Ramón
Ballesteros Alonso, en nombre y representación de Dª Luz , contra la sentencia número 530/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 315/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Luz presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 530/2017, de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Luz con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1959 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de Trabajadores Autónomos siendo su profesión habitual de autónoma almacén de piensos.

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 23 de diciembre de 2016, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 29 de noviembre de 2016 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 15 de marzo de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 18 de abril de 2017.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Artroplastia total de rodilla derecha por gonartrosis avanzada (04/16). Reintervenida vía artroscópica (08/16) con liberación de adherencias por rigidez secundaria.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 714,35 €/ mensuales fijando la fecha de efectos al día 29 de noviembre de 2016.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Luz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formuladas.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión habitual de atención de almacén de piensos que desarrolla afiliada al Régimen Especial de trabajadores autónomos.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación su representación letrada solicitando una sentencia favorable mediante dos motivos de recurso, respectivamente dirigidos a enmendar los hechos declarados probados y la aplicación normativa llevada a cabo en la sentencia, con amparo procesal en el Art. 193 b) y c) LJS.

Argumenta en síntesis, que las dolencias degenerativas que sufre la trabajadora en raquis cervical, lumbar y rodilla derecha, resultan incompatibles con el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su actividad profesional.



SEGUNDO.- El motivo inicial se encamina a completar el cuadro clínico que recoge el ordinal cuarto del relato fáctico de la resolución incluyendo las siguientes patologías: '- HERNIA DISCAL CERVICAL C5-C6, C6-C7.

- SÍNDROME CERVICOBRAQUIAL D.

- RM DE COLUMNA LUMBAR: Alteración de la estática de columna lumbar con escolisosis lumbar de convexidad derecha e hiperlordosis.

Hiposeñal de los cuatro últimos discos intervertebrales lumbares en relación con degeneración con pérdida de altura del disco íntervertebral a nivel de L4-L5 con cambios en platillos vertebrales y con pequeños osteofitos marginales, todo ello de origen degenerativo.

Abombamiento discal generalizado de L2-L3 y L4-L5 que disminuye ligeramente forámenes de conjunción a este último nivel de predominio izquierdo sin compromiso radicular.

Abombamiento discal L3-L4 con pequeña protusión focal posteromedial derecha.

No se aprecian alteraciones discales a nivel L5-S1. Importantes cambios hipertróficos en articulaciones interapofísiarias derechas a nivel L5-S1 y menor medida L4-L5'.

Funda el intento revisor en informe provisional del hospital de Cangas del Narcea que data el 19 de junio de 2017 (sin foliar) y en el estudio de RM de columna lumbar obrante al folio 87 del procedimiento.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2 LJS - y que en su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación únicamente limitados por las reglas de la sana crítica.

El carácter extraordinario del recurso de suplicación lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del 'factum' fijado en instancia, cuyo éxito está supeditado a que concurran los requisitos señalados por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, Recurso número 182/2013 en el ámbito del recurso de casación pero con una doctrina extrapolable a los fines de este recurso: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS. 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco. 5/12 -; y 03/07/13 -rco. 88/12 -).

La solicitud de la recurrente no cumple esas condiciones y, por ello, debe desestimarse.

De antemano, los informes médicos no tienen atribuida una eficacia probatoria prevalente sobre los demás medios de convicción relativos al cuadro patológico y, por su propia naturaleza, carecen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, lo que les priva de decisivo valor acreditativo.

El resultado de la resonancia magnética de columna lumbar fechada el 22 de noviembre de 2015 (folio 87) ya consta en el fundamento segundo de la resolución con indudable valor de hecho probado, por lo que resulta innecesaria su reiteración en el relato fáctico.

El informe provisional del Hospital de Cangas del Narcea cuya copia obra unida al folio 67 de las actuaciones, no es de junio de 2017 como señala quien recurre, sino de junio de 2007. Recoge la existencia de patología cervical sin incluir concretas limitaciones, y no demuestra error trascendente para modificar el signo del fallo de instancia porque lo relevante no son los diagnósticos sino la repercusión funcional, que no puede considerarse acreditada por un informe provisional de hace más de diez años, sin constancia de asistencias o consultas posteriores.

En consecuencia, procede mantener en su integridad la versión histórica de la resolución.



TERCERO.- Con adecuado encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS el motivo destinado al reproche jurídico denuncia errónea interpretación del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el 194.1 b), 2 Y 4 del mismo texto legal en la redacción dada por su disposición transitoria vigésimo sexta y artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto .

El vigente TRLGSS define la incapacidad permanente no contributiva en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior texto legal como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral (art. 193).

El concepto de incapacidad permanente total se recoge en el art. 194 que, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimosexta, describe como tal la situación del trabajador que presenta un déficit funcional duradero que le impide el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica (art. 194.1 b) y 4).

Se trata de una incapacidad eminentemente profesional en la que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente y en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; b) la referencia del legislador a la profesión habitual y no al concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, es inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que preste servicios, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

No habiendo prosperado el motivo de recurso encaminado a variar el contenido del relato fáctico por la vía que autoriza el art. 193 b) LJS, el examen de la crítica jurídica ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia, incluida su fundamentación.

De ello resulta que la trabajadora demandante, nacida en NUM001 de 1959, inició una situación de incapacidad temporal el 26 de abril de 2016 fecha en que se le practicó artroplastia total de rodilla derecha avanzada; en agosto de 2016 fue reintervenida mediante artroscopia para liberación de adherencias por rigidez secundaria, siguiendo tratamiento rehabilitador hasta el alta por informe propuesta de la Inspección Médica el 13 de octubre de dicho año.

La Juzgadora 'a quo' consideró que las dolencias degenerativas que sufre la trabajadora en raquis lumbar y rodilla, no suponen un menoscabo funcional de entidad suficiente para impedir el desempeño de su profesión.

La Sala no comparte su conclusión.

Es cierto que la exploración de la rodilla afectada realizada por la médica evaluadora describe buen balance articular (110º/0º) con ausencia de apoyos externos en la marcha y leve atrofia cuadricipital, pero también recoge persistencia de discretos signos inflamatorios locales y concluye 'limitación para sobrecargas mecánicas de rodillas moderadas e intensas con previsible limitación definitiva solo para sobrecargas intensas.

Ver tareas'.

Pues bien, la atención de almacén de piensos que la demandante realiza de forma autónoma, sin constancia de trabajadores asalariados, implica bipedestación continua y mantenida, carga y manejo de pesos, circunstancias desaconsejadas e incompatibles con las patologías degenerativas que aquejan a la trabajadora en rodilla y segmento lumbar del raquis.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

FALLAMOS Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Luz frente a la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Oviedo , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el 29 de noviembre de 2016 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 714,35 euros, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al demandado a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.