Sentencia SOCIAL Nº 862/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 498/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

SENTENCIA: 00862/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0002166

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000498 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001047 /2017

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSS, TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Nicolas

ABOGADO/A:LAURA GUTIERREZ LOBATO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 498/2019

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

DÑA. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

DÑA. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a diecinueve de junio del dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 862/2020 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 498/2019,sobre JUBILACION,formalizado por la representación de INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Toledo en los autos número 1047/2017, siendo recurrido/s Nicolas; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 24/10/2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Toledo en los autos número 1047/2017, cuya parte dispositiva establece:

« ESTIMANDO LA DEMANDAformulada por D. Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, anulo la resolución de 30/05/2017, denegatoria de la pensión de jubilación anticipada solicitada, así como la Resolución de 07/07/2017, desestimatoria de la reclamación previa deducida contra la misma, declaro que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación solicitada el 26/05/2017 y al percibo desde esa fecha de la pensión que corresponda, con los atrasos y actualizaciones oportunas, deduciendo lo percibido por la pensión reconocida con posterioridad, y condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

« PRIMERO.-El actor, Nicolas, nacido el NUM000/1955, solicitó el 26/05/2017 la pensión de jubilación, en la modalidad de anticipada involuntaria, acompañando, entre otros, comunicación de despido por causas objetivas, con efectos del 16/11/2016, efectuada por la empresa Illes-tilo, S.A., así como resguardos de las transferencias efectuadas por la empresa hasta satisfacer la indemnización acordada de 8.816,50 euros.

SEGUNDO.-Por Resolución del INSS, Delegación Provincial de Toledo, del 30/05/2017 le fue denegada la prestación solicitada, por considerar que 'su cese en la relación laboral se produjo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador (cese involuntario) cuando la extinción se haya producido por algunas causas previstas de situación legal de desempleo, reguladas en el artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social, situación que no se cumple puesto que el cargo de consejero administrador que usted tenía en la empresa está excluido expresamente de la protección por desempleo'.

TERCERO.-Contra la anterior Resolución denegatoria se presentó reclamación previa el 22/06/2017, alegando que cumplía los requisitos establecidos en el art. 207 LGSS por tener cumplida la edad de 62 años, hallarse inscrito en la oficina de empleo durante un plazo de seis meses, acreditar un período mínimo de cotización de 33 años, haberse producido el cese en el trabajo por despido objetivo por causas económicas y haber percibido la indemnización correspondiente por la extinción del contrato de trabajo.

CUARTO.-La reclamación previa fue desestimada en Resolución del 07/07/2017, fundada en no cumplirse el requisito de cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, según art. 207 LGSS, dado que 'los Consejeros y Administradores de las sociedades, como es su caso, si bien están asimilados al régimen general de la Seguridad Social, no figuran incluidos en la protección de desempleo y FOGASA y están excluidos de la aplicación de las normas laborales y, por lo tanto, del Estatuto de los Trabajadores que no regulan la relación del administrador con la empresa, sino que ésta, de naturaleza mercantil, está regida por lo dispuesto en la Ley de Sociedades anónimas, por lo que no procede el reconocimiento de esta modalidad de jubilación anticipada con carácter involuntario'.

QUINTO.-En Resolución del INSS del 09/04/2018 se denegó la pensión de jubilación por no estar de alta o en situación asimilada al alta (expediente 2018-502819-14), reiterándose en la resolución de la reclamación previa, los mismos fundamentos de la resolución del 07/07/2017.

SEXTO.-De nuevo, tras un período cotizado en la empresa Complementos de Carpintería, S.L., del 21/05/2018 al 29/06/2018, se solicitó la pensión de jubilación anticipada, que fue denegada en Resolución del 12/07/2018 (expediente NUM001), esta vez por 'No haberse producido el hecho causante de la pensión, según lo dispuesto en los artículos 2.1.C) y 3 de la Orden de 18 de enero de 1967 (BOE 26/01/67).'

SEPTIMO.-Interpuesta reclamación previa contra la resolución denegatoria anterior, la misma fue estimada en Resolución del 14/09/2018, reconociendo el derecho a pensión de jubilación, sobre una base reguladora de 1.258,99 euros, porcentaje del 88,625 %, correspondiente a una cotización de 46 años y 3 meses, una pensión mensual de 1.115,78 euros, y efectos del 30/06/2018. »

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INSS Y TGSS, el cual impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Toledo ha dictado sentencia en fecha 24 de octubre de 2018, en el procedimiento 1047/2017, sobre jubilación anticipada, en el que son parte D. Nicolas, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, reconociendo al demandante la derecho a la pensión de jubilación solicitada el 26/05/2017 y al percibo desde esa fecha de la pensión que corresponda, con los atrasos y actualizaciones oportunas, deduciendo lo percibido por la pensión reconocida con posterioridad, y condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque aquella que reconoció la prestación de jubilación anticipada.

Para sostener su petición se alegan por la recurrente los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico para que

a. Se dé nueva redacción al hecho probado primero de la sentencia intercalando el texto que a continuación se resalta en letra negrita:

'PRIMERO.-El actor, Nicolas, nacido el NUM000/1955, solicitó el 26/05/2017 la pensión de jubilación, en la modalidad de anticipada involuntaria, acompañando, entre otros, comunicación de despido por causas objetivas cesando como miembro del Consejo de Administración siguiendo como accionista de la misma, con efectos del 16/11/2016, efectuada por la empresa Illes-tilo, S.A., así como resguardos de las transferencias efectuadas por la empresa hasta satisfacer la indemnización acordada de 8.816,50 euros'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

a. Por infracción de '207 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Legislativo 8/2015 (en adelante LGSS), en atención a lo dispuesto en la Jurisprudencia fijada en cuanto a l acceso a jubilación anticipada del personal de alta dirección en Sentencia de 24 de febrero de 2014 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (RJ 20142507), y la Sentencia núm. 907/2017 de 20 de noviembre de 2017 de la Sección 1ª de la Sala de lo Social (RJ20175385).'.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente pide la modificación del hecho probado primero para que se intercale en él la expresión ' cesando como miembro del Consejo de Administración siguiendo como accionista de la misma'.

Para admitir una modificación de hechos probados es necesario ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que se trate de elementos fácticos nuevos, distintos de los que ya están en la sentencia, redactados de uno u otro modo, en el relato de hechos probados o en los fundamentos de derecho con trascendencia de hechos probados (12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014), y sean trascendentes para modificar el fallo de instancia.

El contenido de la frase que se quiere introducir por el recurrente, como él mismo viene a decir en su escrito de formalización, ya se encuentra en la sentencia porque está en el conocimiento de ambas partes y es, además, el elemento que introduce la discordia en la valoración jurídica. No hay ninguna duda de que el interesado tenía condición de accionista y miembro del Consejo de Administración de la entidad empleadora cuando se extingue su relación laboral; solo eso aporta la expresión que no excluye ni modifica o matiza ninguna otra manifestación de hecho de la sentencia, lo cual hace innecesaria su introducción redundante y jurídicamente improcedente la modificación formal propuesta.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el ámbito jurídico nos encontramos ante una pretensión de acceso a la prestación de jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador en la que se discute la concurrencia de uno solo de los requisitos que es el del cese en el trabajo de forma involuntaria en los términos del artículo 207.1 d) LGSS.

En este artículo se establece como requisito que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral; y a tales efectos se identifican como causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada, entre otras, las siguientes:

1. El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2. El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Lo que hay que decidir es si conforme a los hechos concurrentes se cumple el requisito puesto en duda por la Entidad Gestora. Los hechos son los siguientes:

La solicitud de jubilación anticipada, formulada el 26 de mayo de 2017, se acompañó de la comunicación de despido emitida por la empresa Illes-tilo, S.A. por causas objetivas, con efectos del 16 de noviembre de 2016, y los resguardos de las transferencias efectuadas por la empresa hasta satisfacer la indemnización acordada de 8.816,50 euros.

Mediante resolución de 30 de mayo de 2017 se denegó la solicitud, por considerar que 'su cese en la relación laboral se produjo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador (cese involuntario) cuando la extinción se haya producido por algunas causas previstas de situación legal de desempleo, reguladas en el artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social, situación que no se cumple puesto que el cargo de consejero administrador que usted tenía en la empresa está excluido expresamente de la protección por desempleo'.

Presentada reclamación previa el 22 de junio de 2017, fue desestimada en Resolución del 7 de julio de 2017, por no cumplirse el requisito de cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, dado que 'los Consejeros y Administradores de las sociedades, como es su caso, si bien están asimilados al régimen general de la Seguridad Social, no figuran incluidos en la protección de desempleo y FOGASA y están excluidos de la aplicación de las normas laborales y, por lo tanto, del Estatuto de los Trabajadores que no regulan la relación del administrador con la empresa, sino que ésta, de naturaleza mercantil, está regida por lo dispuesto en la Ley de Sociedades anónimas, por lo que no procede el reconocimiento de esta modalidad de jubilación anticipada con carácter involuntario'.

De esos hechos resulta que el solicitante era trabajador de la empresa Illes-tilo, S.A. dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, extinguiéndose el vínculo laboral por voluntad de la empresa al amparo de causas objetivas, con abono de la indemnización legalmente prevista para tales supuestos. El solicitante era también accionista de la sociedad y miembro del Consejo de Administración.

En esta situación de hecho lo que dice la sentencia impugnada al resolver el litigio es que, como resultado de los acontecimientos conocidos, cuando la Entidad Gestora no ha alterado el Régimen de afiliación ni ha requerido al interesado su modificación, ha de entenderse que subsiste la vinculación laboral y no concurre la obligación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que ocurriría si estuviésemos ante una relación unívocamente mercantil.

La explicación en entorno jurídico es que como corresponde a todo trabajador por cuenta ajena o asimilados a ellos y a todo trabajador por cuenta propia o autónomos estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social ( artículo 7 LGSS). Pero además, por virtud de lo previsto en el artículo 136 LGSS, estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social; considerándose como trabajador por cuenta ajena (el precepto no dice como asimilado sino como trabajador) en virtud de lo previsto en el artículo 136.2 LGSS, apartado b), 'los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b); y considerándose como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma, supuesto éste segundo en el que los consejeros y administradores, aunque asimilados a trabajadores por cuenta ajena, quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. Conforme a lo previsto en el artículo 305.2 b) se tiene el control de la sociedad cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social y, salvo prueba en contrario, cuando:

- Al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

- Su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

- Su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Con los hechos conocidos, esos que identifican a un trabajador por cuenta ajena de la empresa Illes-tilo, S.A. que es además socio y miembro del Consejo de Administración del que no consta que tuviese funciones de dirección y gerencia ni un capital social superior a la tercera parte del mismo (tampoco superior a la cuarta parte del mismo), debe concluirse que tiene directamente la condición de trabajador por cuenta ajena, ni siquiera la de asimilado a trabajador por cuenta ajena, distinción que es intrascendente a los efectos del presente litigio porque ambos tienen cobertura suficiente para cumplir el requisito discutido a efectos de jubilación anticipada ya que los asimilados solamente pierden la protección por desempleo y la del Fondo de Garantía Salarial.

Esta conclusión, con las mismas referencias normativas aunque con algún matiz añadido en nuestra exposición que no altera el resultado, es la que ha plasmado la sentencia impugnada. En ella se hace referencia de apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014, recurso 3323/2013 que, efectivamente, desarrolla esta misma argumentación para un supuesto distinto al presente en el solo hecho de que en ella el protagonista es una persona que creó una sociedad limitada en 1982 siendo él y otra persona titulares cada uno del 50% de participaciones y administradores solidarios el demandado, pero desde junio de 1998 ingresa como accionista la entidad Cajasur adquiriendo un 25% y pasando a ostentar el 51% en 2005; desde el 13 de mayo dejó de ser accionista pero continuó como Consejero Delegado hasta su dimisión el 29 de diciembre de 2009, permaneciendo de alta en el Régimen General como asimilado trabajador por cuenta ajena desde el 1 de abril de 2000 hasta el 14 de enero de 2010 y desde el 15 de enero de hasta el 13 de mayo de 2013 en el Régimen General ordinario. En este caso el interesado no era trabajador sino accionista y Administrador y desde 2005 Consejero Delegado pero no accionista estando de alta como asimilado a trabajador por cuenta ajena desde el año 2000 hasta el año 2009, y trabajador ordinario sin condición de Consejero Delegado desde enero de 2010 hasta mayo de 2013. La doctrina asentada en esta sentencia es que puede acceder a la jubilación anticipada quien cumplen los requisitos legales desde su condición de trabajador por cuenta ajena o desde la de asimilado a trabajador por cuenta ajena en los términos legales, en ese caso era el de los seis años de antigüedad en la empresa.

Por su parte, el recurrente niega la aplicación de esa sentencia al supuesto presente y alude a la de 20 de noviembre de 2017, recurso 67/2016, pero tal sentencia deniega el recurso por falta de contradicción y por tanto no establece doctrina sino para delimitar la falta de contradicción; y el supuesto contemplado es el de un solicitante que ostenta el cargo de administrador único de la sociedad, con un 0,59% del capital social, algo distinto no solo al de la otra sentencia citada sino también al que concurre en nuestro caso.

Como ya se ha dicho, la conclusión en el presente litigio es la de que el demandante ostenta la condición de trabajador por cuenta ajena porque esta de alta en el Régimen General y no consta que su participación social exceda de la tercera parte del capital social -tampoco de la cuarta parte aunque ese no sea el porcentaje exigible al no concurrir la otra condición- ni que siendo miembro del Consejo de Administración ejerciese labores de dirección o gerencia de la empresa. En tal condición se cumple sin ningún género de dudas el requisito de cese en el trabajo como consecuencia despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ya que es un trabajador de la empresa que adopta el acuerdo extintivo con base a una causa habilitada; y siendo éste el requisito negado debe confirmarse el derecho a la jubilación anticipada denegada.

Consiguientemente, se desestima el recurso de suplicación y se confirma la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso de suplicación y siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo de fecha 24 de octubre de 2018, en el procedimiento 1047/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0498 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.