Sentencia Social Nº 863/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2190/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00863/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102303

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002190 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000952/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s:Maribel

Abogado/a:AURELIO GONZALEZ-FANJUL FERNANDEZ

Recurrido/s:FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AVILES, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:LUIS DE MIGUEL BUERES FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 863/12

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. Leonardo , Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002190/2011, formalizado por el Letrado D. AURELIO GONZALEZ-FANJUL FERNANDEZ, en nombre y representación de Maribel , contra la sentencia número 4/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000952/2010, seguidos a instancia de Maribel frente a la FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AVILES y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Maribel presentó demanda contra la FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AVILES y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2011, de fecha siete de Enero de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La demandante, Dª Maribel , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando servicios por orden y a cuenta de la demandada, Fundación Deportiva Municipal de Avilés, con antigüedad referida a 23 de julio de 1982. Su categoría profesional es Responsable de Asuntos Generales (Grupo 1 Nivel C). Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Grupo de Deportes del Principado de Asturias. La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

2º) Por decreto de fecha 27 de agosto de 1999 el presidente de la Fundación demandada acordó habilitar a la actora 'durante los períodos de ausencia, vacante o enfermedad del Director Gerente de la Fundación Deportiva Municipal para que desarrolle las funciones propias de esta cargo a todos los efectos, ajustando sus salarios a la categoría correspondiente durante el citado período'.

3º) Desde esa fecha la actora ha venido sustituyendo al Gerente de la Fundación en los casos previstos en el decreto dictado el 27 de agosto de 1999 percibiendo las diferencias retributivas correspondientes que a fecha de enero de 2010, en que realizó el último período de sustitución, ascendían a la cuantía de 50,08 euros.

En concreto, la demandante percibió cantidades en concepto de diferencia de categoría en los salarios correspondientes a los siguientes meses: octubre de 1999, febrero de 2000, marzo de 2001, octubre de 2002, noviembre de 2004, marzo de 2005, enero de 2007, mayo de 2007, octubre de 2008, enero de 2009, febrero de 2009, mayo de 2009, junio de 2009, septiembre de 2009, octubre de 2009, diciembre de 2009 y enero de 2010.

4º) El día 16 de junio de 2010 la demandante causó baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de pérdida conciencia (A06) e inició situación de incapacidad temporal, en la que continúa en la actualidad.

5º) En fecha 2 de septiembre de 2010 la actora acudió a declarar en calidad de testigo, a instancia de la parte demandante, en el juicio celebrado en los autos tramitados en el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés con el número 602/2010 sobre despido, en los que se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010 estimando la demanda formuladas por tres trabajadoras contra el Ayuntamiento de Avilés y la Fundación Deportiva Municipal, declarando la improcedencia de sus despidos.

6º) La demandante formuló demanda en materia de clasificación profesional que dio lugar a la incoación de los autos 575/2010 en el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en los que se dictó sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 acordando desestimar las pretensiones formuladas por la actora frente al Ayuntamiento de Avilés y la Fundación Deportiva Municipal de Avilés.

7º) El Presidente de la Fundación Deportiva Municipal de Avilés dictó resolución en fecha 26 de octubre de 2010 con el siguiente contenido:

'Teniendo en consideración el contendido del Decreto de Presidencia nº 074/99, de fecha 26 de agosto de 1999.

Teniendo en consideración la Relación de Puesto de Trabajo actual de la Fundación Deportiva Municipal.

DISPONGO:

Dejar sin efecto el contenido del Decreto de Presidencia nº 074/99 de fecha 26 de agosto de 1999'

8º) En la relación de puestos de trabajo (RPT) de la Fundación demandada del año 2006 figura el puesto de Director Deportivo que no se incluía en la RPT correspondiente al año 2000, en la de año 2007 consta el puesto de Responsable Departamento Médico y de Responsables Asuntos Generales que no figura en la del año 2006 y en la correspondiente al año 2010 el de Encargado de Mantenimiento que no consta en las anteriores RPT señaladas de los años 2000, 2006 y 2007.

9º) En el anexo a la Relación de Puestos de Trabajo de 2010, relativo a modificación de la RPT, se dispone que se modifica la configuración del puesto de trabajo conforme a la propuesta.

En dicha propuesta del Presidente sobre modificación RPT Fundación Deportiva Municipal 2010, cuyo contenido se da por reproducido, consta en el apartado 2 lo siguiente:

'Que es necesaria para la empresa, la mayor disposición del Encargado de Mantenimiento, fuera de su jornada laboral, incluyendo los fines de semana y festivos, tanto de forma presencial como telefónica, con el fin de:

- Atender de forma asidua, las necesidades de índole técnico propias de su puesto de trabajo, que se generan en las instalaciones deportivas municipales como consecuencia del mantenimiento y conservación de las mismas.

- Resolver problemas que se dan en las instalaciones deportivas municipales, desde el punto de vista de organización, control y seguimiento de la ejecución de los trabajos del personal, adoptando al efecto las medidas oportunas.

- Controlar y llevar a cabo desde el punto de vista técnico, por las responsabilidades que conlleva para la Fundación , el seguimiento del montaje y desmontaje de los diferentes acontecimientos que se celebran en las instalaciones deportivas municipales.

- Atender las necesidades que desde el punto de vista técnico se generan tanto por la celebración de eventos deportivos, culturales , de ocio o de cualquier otro tipo, en los recintos deportivos o en exteriores cuando la Fundación Deportiva Municipal forma parte de la organización.

Que la realización de la mayor disponibilidad referida para la realización de las funciones descritas, conllevará el derecho a ser remunerado por dicho concepto, por importe de 500 euros mensuales, por encima de las retribuciones estipuladas para la categoría de Encargado de Mantenimiento, valoración económica que se efectúa sobre la base del precio/hora extraordinaria de dicha categoría (28Ž29 euros/hora extra) y en relación con las necesidades que hasta el día de la fecha se viene ocasionando por dicho motivo'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demandaformulada por Dª Maribel frente a la FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maribel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo articulando al efecto un único motivo de suplicación en el que al amparo del Art. 191 c) de la LPL denuncia la infracción de los Arts. 179.2 y 180.1 de la LPL , 1902 y 1903 del Código Civil , 4.2 c ), 217.3 de la LEC , 20 d ) y 24 de la CE y 41 del ET , sobre garantía de indemnidad, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de información así como de la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.

Alega el recurso en primer lugar que en la sentencia se dice que la decisión de habilitar a la actora para asumir las funciones del director gerente en los casos de ausencia vacante o enfermedad fue adoptada por el presidente de la Fundación, con lo que está legitimado para dejar sin efecto dicha habilitación, lo que a su juicio demuestra que el asunto se ha enjuiciado con arreglo a principios civilistas pues si bien los cargos de confianza pueden ser nombrados con libertad, mas o menos, su cese ya no es igual en cuanto tal libertad desaparece si hay vulneración de derechos fundamentales, invocando al efecto las SSTC 171/03 y 38/05 .

Añade el recurso en cuanto a la distribución de la carga de la prueba que en la sentencia se declara probado que la actora acudió como testigo a favor de la parte demandante en autos de despido en los que se estimó la demanda contra el Ayuntamiento y la Fundación, lo que ocurrió el 2 de setiembre de 2010 y también consta probado que demandó a la empresa en materia de clasificación profesional, demanda que fue desestimada el 4-10-2010, que fue habilitada para desarrollar las funciones de gerente desde agosto de 1999 y tras once años desempeñando tales funciones, curiosamente fue cesada dos meses después de haber acudido al juicio como testigo y un mes después de que se dictara sentencia en el juicio por clasificación profesional, con lo que estima que ha cumplido con su obligación de aportar unos indicios razonables que permiten suponer que la decisión empresarial ha sido adoptada como represalia y frente a tales indicios la juez concluye que no se ha acreditado la relación existente entre la decisión adoptada y la intervención de la actora en los juicios reseñados, por lo que insiste en que la valoración de la prueba se ha efectuado con base en principios civilistas, pues no es válida la simple negativa ni la existencia de versiones contradictorias y en este sentido la sentencia señala que el Presidente de la Fundación está legitimado para dejar sin efecto la habilitación reconocida en su día.

De otro lado aduce invocando la STC 6/11 de 14 de febrero y otras de esta Sala, que el ejercicio previo de acciones judiciales ha dado lugar a la vulneración de la garantía de indemnidad una vez se ofrecen tales indicios y añade que en este caso la represalia se adopta además no solo por el ejercicio de tales acciones, sino también por acudir como testigo a un juicio a favor de los demandantes y en contra de la empresa, lo que vulnera el derecho de información del Art. 20 d) de la CE y de tal vulneración se deriva la consecuencia de que el despido debe declarase nulo conservando la actora la habilitación para sustituir a la directora gerente en los supuestos descritos y se le debe otorgar una indemnización por daños y perjuicios, solicitándose en este caso por daños morales, habiendo declarado sentencias de esta Sala que tales daños son consustanciales a la propia existencia de vulneración de derechos y que se vienen evaluando como derivados del impacto psicológico producido, por lo que interesa una indemnización de 3.000 euros.

Finalmente alega que en contra de la conclusión de la sentencia el cese en las funciones de sustitución del gerente debe considerarse como una modificación sustancial, pues supone el no desarrollar funciones superiores y pérdida del salario siquiera sea con carácter temporal, pero ello no le priva de importancia y además solo encuentra justificación en que se ha adoptado como medida de represalia y esta variación que la actora viene desarrollando durante once años debe tener dicha consideración sin perjuicio de que el asunto se haya efectuado así por remisión del Art. 182 de la LPL .

SEGUNDO.-La cuestión litigiosa objeto del presente motivo de recurso consisten en determinar si la decisión de la Fundación Deportiva Municipal de Avilés de dejar sin efecto un decreto de la presidencia de 27-8-99 en la que acordaba habilitar a la actora para que durante los periodos de ausencia, vacante o enfermedad del director gerente desarrolle las funciones propias de este cargo ajustando sus salarios a la categoría correspondiente durante esos periodo, es nula por constituir una represalia por parte de la Fundación demandada, derivada del ejercicio por la demandante de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos, tal como sostiene la parte actora en su recurso; o si, por el contrario, tal como entiende la sentencia recurrida, no existió represalia alguna.

En primer lugar cabe indicar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el Art. 24.1 de la CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia, si la protección que confiere no incluyera la posibilidad de impugnar las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción ejercitada por un empleado. Si no se protegerían este tipo de conductas, es evidente que se dejaría sin contenido el derecho a reclamar, pues el trabajador no haría valer sus derechos, si como consecuencia de ello pone en peligro gravemente su puesto de trabajo. Pues bien en el caso que nos ocupa, tanto si se trata de una movilidad funcional, como concluye la sentencia, o de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como sostiene el recurso, la ilegítima utilización de las facultades de organización de la actividad empresarial dirigidas contra el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales que asisten a la trabajadora, conlleva que la medida empresarial operada con ese fin deberá ser declarada ilícita por vulnerar campo de la garantía de la indemnidad que asiste y protege a la actora

Dicho esto, procede añadir que el artículo 4.2 g) del ET reconoce, implícitamente, la garantía de indemnidad de los trabajadores ( SSTSJ Navarra, de 14 marzo 2003 [AS 2003 , 1619]; Galicia de 23 julio [JUR 2004, 178718]). La STC 16/2006, de 16 enero (RTC 2006, 16), sentencias que recuerdan que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad del adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercido un acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Ahora bien, en estos caso, tal como se declara reiteradamente por la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, ( STC 7/1993 de 18 de enero , - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 200198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 199940])-),cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, debe aportar indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbiendo al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 21/1992 ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Es decir, que sobre la inversión de la carga de la prueba y a la previa necesidad para ello de que existan indicios racionales de que se está llevando a cabo una conducta discriminatoria, es obvio que no es suficiente que el trabajador la tache de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante afirmación. Sin que al empresario, como hemos dicho, se le imponga la prueba diabólica de un hecho negativo, consistente en la inexistencia de discriminación, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En el presente caso, los indicios en que se funda la parte recurrente para acreditar la existencia de represalia, aparecen recogidos en los hechos probados quinto, sexto y séptimo son: a).- Haber acudido en fecha 2-9-10 a declarar como testigo a instancias de la parte demandante en el juicio de despido nº 602/10 del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en el que recayó sentencia el 28-9-10 que estimaba la demanda de tres trabajadoras contra el Ayuntamiento de Avilés y la Fundación demandada, declarando la improcedencia de sus despidos; b) Haber formulado demanda en materia de clasificación profesional contra la Fundación demandada en autos 575/10 del juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, que dictó sentencia el 4-10-10 desestimando su pretensión y, c).- Resolución de la Fundación de 26-10-10 en la que teniendo en consideración el contenido del decreto de 26-8-99 y la relación de puestos de trabajo actual de la Fundación se acuerda dejar sin efecto dicho decreto entendiendo la parte recurrente, que esta decisión es consecuencia del ejercicio de la acción judicial, y que de ello no puede seguirse consecuencias perjudiciales para la persona que ha reclamado.

TERCERO.-Pues bien en primer lugar en cuanto a la protección del testigo-trabajador que declara contra el empresario en un procedimiento seguido a instancias de otro trabajador, la STC 197/1998 de 13 de octubre EDJ 1998/20783, señala que una medida de represalia empresarial si bien no lesionaría su derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez el trabajador despedido no habría ejercitado ninguna acción judicial contra el empresario, sin embargo el hecho de que su declaración testifical constituya ante todo el ejercicio de un deber sujeto a la exigencia de veracidad, no significa en absoluto que esa transmisión de información veraz al órgano judicial no constituya al mismo tiempo un ejercicio del derecho de información previsto en el Art. 20.1 d) de la Constitución EDL 1978/3879. El bien jurídico tutelado por este derecho constitucional no desaparece por el mero hecho de que la comunicación se produzca ante el Juez y en el contexto de un proceso o actuación judicial, de modo que la declaración de un testigo en un juicio ha de tener el mismo trato que una reclamación judicial, ya que el prestar declaración como testigo constituye un deber previsto genéricamente en el artículo 118 de la CE y en otras disposiciones que obligan a la colaboración con la justicia y por tanto constituye un indicio.

CUARTO.-En cuanto a la demanda sobre clasificación profesional en la que reclamaba que se le reconociera el nivel I b en el que esta encuadrado el gerente de la Fundación demandada y que finalizo por sentencia desestimatoria cabe indicar que dada la conexión temporal entre esta acción judicial y el acuerdo de cese de funciones acordado por la parte demanda, es de apreciar asimismo la existencia de un indicio en los términos antes reseñados al poner de manifiesto la apariencia de una actuación empresarial ligada a una voluntad de represalia; de tal forma que concurriendo los presupuestos indiciarios de una actuación discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales frente a la actora por parte de la demandada, surge paralelamente el principio de inversión de la carga de la prueba, siendo pues la propia demandada la que deviene obligada a acreditar que la decisión del cese de la actora en su habilitación para sustituir al gerente de la Fundación era razonable y absolutamente desconectada de cualquier propósito de represalia; prueba que no cabe obtener del resultado fáctico del procedimiento, pues tal como aparece en el hecho probado tercerola resolución de 26-10-2010 se limita a señalar que deja sin efecto el contenido del decreto de 26 de agosto de 1999 teniendo en consideración la relación de puestos de trabajo actual sin que por ello conste la razón del cese de la habilitación, pero en todo caso aun partiendo de los datos que figuran en los hechos probados octavo y noveno en el sentido de que a partir de 2006 la RPT incluyo el puesto de director deportivo, en la de 2007 la de responsable del departamento medico y la de responsable de asuntos generales que es el que desempeña la actora y finalmente en 2010 se modificó la RPT en lo que respecta al encargado de mantenimiento dando todo ello lugar a que tal como se sostiene en el escrito de impugnación, se completará la estructura organizativa de la Fundación con lo que ya no era necesaria la encomienda de sustitución del gerente durante sus periodos de ausencia a la actora ni a ningún otro trabajador, es lo cierto que esta alegación no resulta atendible desde el momento en que consta probado que pese a esta circunstancia la demandante continuó sustituyendo al gerente en los meses que se indican de los años 2007 a 2010.

Pues bien siendo ello así, los indicios aportados por la demandante en el sentido de que el cese de la habilitación estuvo en realidad motivado por su asistencia al juicio de despido como testigo y por su decisión de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva en reclamación de categoría profesional, deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental y en consecuencia procede acoger el recurso de la parte actora.

QUINTO.-Por último en cuanto a la indemnización por daños morales hemos de tener en cuenta el nuevo texto de los Arts. 179 y 183 de la LRJS que si bien no es de aplicación aquí por ser posterior a los hechos, sirve de criterio orientativo y en los que de un lado se da un respaldo legal expreso a los daños morales y de otro se viene a reconocer la dificultad para su detallada estimación de ahí que se indique que la sentencia deba determinarlos prudencialmente en razón a dicha dificultad de cuantificación y es por ello que la cantidad de 2.000 euros se estima adecuada a las circunstancias del caso, tomando en consideración la alegada 'caída en desgracia' para la imagen de la actora ante sus compañeros de trabajo cuando se desempeñan puestos de cierta responsabilidad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Maribel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en los presentes autos seguido sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo a instancias de la misma y siendo demandada la FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AVILES y el MINISTERIO FISCAL, que se revoca en el sentido de declarar la nulidad del cese de la actora y su habilitación para sustituir al Director Gerente de la Fundación demandada en los supuestos de ausencia, vacante o enfermedad del mismo, condenando a la parte demandada a abonarle la suma de dos mil euros por daños y perjuicios.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.